PIW: artikelen & rechtspraak:
week 4-6
Beethoven
Plan van aanpak
Bij artikelen:
- Welk leerstuk betreft het?
- Welk probleem signaleert de auteur?
- Welke oplossing stelt de auteur voor?
- Beargumenteerde, eigen mening
Bij rechtspraak:
- Wat is de casus?
- Welk leerstuk betreft het?
- Wat is de kernoverweging?
- Beargumenteerde eigen mening
IV. Consumenten
IVA. Consumenten 1
Annotatie: Van Boom & Lindenbergh, Efectenlease: dwaling, zorgplicht en
schadevergoeding
- Leerstuk: beleggers, precontractuele waarschuwingsplicht, schadeverdeling
- Probleem: De HR meent kortgezegd dat fnanciile instellingen “prudenter hun
producten aan de man moeten brengen”, maar dat de hebzucht en naïviteit van
particulieren niet grenzeloos moet worden beschermd. Hiervoor gebruikt de HR
volgens Van Boom & Lindenbergh een doelredenering (zoals de ‘in de roos
schietende’ Arabische prins). De HR maakt een onderscheid tussen schending
van precontractuele mededelingsplichten ( dwaling vernietiging) en
schending van precontractuele waarschuwingsplichten ( OD
schadevergoeding). Van Boom en Lindenbergh vinden het apart dat beide tot
doel hebben dat de onvoorzichtige consument wordt beschermd, maar wel beide
zeer verschillende rechtsgevolgen hebben. De HR stelde dat de contractuele
waarschuwingsplichten waren geschonden en niet de precontractuele
mededelingsplichten zodat niet alle lasten op het bordje van de fnanciile
instelling zouden belanden (vinden de schrijvers Calvinistisch).
Ze vinden ook dat de Hoge Raad het causaal verband ingewikkeld uitwerkt: de
HR concentreert zich op het causaal verband tussen het aangaan van de
,overeenkomst en de verzaking van de onderzoeksplicht (als de fnanciile
instelling had gezien dat de belegger moniesloos was, dan was de overeenkomst
er niet gekomen omdat die belegger was gewaarschuwd geld terug. Als de
belegger wel voldoende daadkrachtig was schade geheel voor rekening
belegger). Van Boom en Lindenbergh vinden het verdelen van de pijn op grond
van de draagkracht van de belegger onbevredigend. Ze vinden het een
doelredenering; zo is het praktisch op te lossen.
- Oplossing: Van Boom & Lindenbergh had het logischer geleken dat ze zouden
gaan voor partiile vernietiging en zo de sanctie van dwaling te matigen, in lijn
met de wens om in het nieuwe BW de alles-of-niets-maatregelen van nietigheden
te beperken (net als in 6:278 jo. 6:248 (2) BW).
- Mening: X
Artikel: Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht
- Leerstuk: bancaire zorgplicht
- Probleem: Bierens meent dat bij de toepassing van de bancaire zorgplicht
onvoldoende rekening wordt gehouden met de “soms weerbarstige en
voortdurend wijzigende publiekrechtelijke en maatschappelijke context”. Een
duidelijke visie achter de bancaire zorgplicht ontbreekt, daardoor is de
efectiviteit lastig te meten en te verbeteren (bv. de information overload door de
informatieverplichting). Hij heeft ook geen vertrouwen in het provisieverbod,
omdat niet de consument met zijn menselijke tekortkomingen centraal staat. De
rechter miskent nog het grote efect van publiekrechtelijk fnancieel recht op
contractuele verhoudingen. Het is de vraag of het mogelijk is om de zorgplicht
privaatrechtelijk strenger in te vullen dan de publiekrechtelijke norm vereist. De
bancaire zorgplicht zou alleen moeten worden aangenomen bij zorgplichten die
boven de normale zorgplicht uit de redelijkheid en billijkheid uitstijgt. Door
structurele schending van de zorgplichten heeft dit een sterk maatschappelijk
efect, vindt er een abstractie van de persoonlijke situatie plaats, maar Bierens
meent dat de kring te ver is uitgedijd. De scheidslijn tussen paternalisme en
partijautonomie (eigen verantwoordelijkheid…) wordt soms getrokken op een
plaats waar niet iedereen die zou wensen. De jurisprudentie is gefragmenteerd
en feitelijk: er mist een rode draad en een einddoel.
- Oplossing: Andere wetenschappen (zoals gedragswetenschappen) moeten
worden gebruikt om de zorgplicht te vertalen naar wel efectieve geboden en
verboden, ook al tijdens het wetgevingsproces. Op grond daarvan moet een
duidelijke visie achter de bancaire zorgplicht naar voren komen. Hij pleit ook voor
de know-your-clientverplichting, omdat consumenten te optimistisch zijn en die
beschermd zouden moeten worden.
- Mening: X
Artikel: Duivenvoorde, De gemiddelde consument als standaard bij
misleiding - een kritische blik vanuit de gedragswetenschappen
- Leerstuk: gemiddelde consument, misleiding, gedragswetenschappen
- Probleem: De ‘maatman-consument’ of ‘gemiddelde consument’ bij misleiding
is een sprookje, maar het vormt wel het uitgangspunt van de Europese
wetgeving. Ook andere premissen lijken de doelstellingen (beschermen van de
consument tegen misleiding; het goed functioneren van de markt) van de
wetgeving juist te ondermijnen. De consument maakt fouten, is te optimistisch,
,de standaard consument kan niet worden vastgesteld.
- Oplossing: Er moet worden gekeken naar de daadwerkelijke efecten van de
handelspraktijken om het efect op de markt te kunnen beoordelen. Daarvoor
moet geen te rigide ‘maatman-consument’ als criterium worden gebruikt.
Rechters moeten het model van duale denkprocessen kennen (denksysteem 1:
weinig inspannend, snel, intuïtief; en denksysteem 2: meer inspannend,
langzaam analytisch, wordt geactiveerd bij bedreiging en argwaan). Verkopers
willen consumenten zo afeiden dat denksysteem 2 niet wordt geactiveerd en dat
consumenten blijven hangen in denksysteem 1 of vanuit denksysteem 2 weer
worden teruggeworpen naar denksysteem 1. Twee soorten misleiding: a) omissie
of verbergen van belangrijke, negatieve informatie voor de consument (bv. de
‘run-around’, afeiding en camoufage etc.). En b) actieve en expliciete vormen
van misleiding (bv. framing, woordelijk en visueel bedrog, statistieken en
onderzoeken in de strijd gooien waarvan de consument toch geen bal snapt en
daar dan de voor de verkoper gunstige elementen uithalen etc.). Bij de
beoordeling van misleiding moet er dus een afweging worden gemaakt “op basis
van de efecten op de markt, met gebruikmaking van de kennis uit de
gedragswetenschappen”. Zo kan de kennis van de marketeers en verkopers
tegen hen worden gebruikt door de rechter en handhavingsautoriteiten.
- Mening: X
Artikel: Mak, De 'gemiddelde consument': van fctie naar feit?
- Leerstuk: gemiddelde consument
- Probleem: Bij het ‘gemiddelde consument’-begrip wordt naar consumenten
gekeken als een groep en worden de individuele kenmerken geabstraheerd. Het
veronachtzaamt daarom de autonomie (vrijheid om richting te geven aan je
leven o.b.v. vrijwillige keuzes; contractsvrijheid is daar een uitvloeisel van; het
consumentenrecht fetst daar doorheen omdat de regels van het handelen van
de partij bepaalt) van consumenten. Het beeld dat men heeft van de zgn.
‘gemiddelde consument’ is daarnaast onrealistisch; volgens behavioural
economics denken consumenten niet per defnitie rationeel. Die gemiddelde
consument bestaat niet.
- Oplossing: Er zou meer oog moeten zijn voor de specifeke situatie van deze
consument. Big data (wel privacyproof) en gedragswetenschappen kunnen
daarbij helpen. Er moet een individuele benadering komen waarbij wordt
gekeken wie de consument is en wie (ir)rationele keuzes hij maakt. Dit doet wel
recht aan de autonomie van de consument. Ze ziet wel een opening in twee
arresten van het HvJ-EU, omdat de HvJ-EU daarin lijkt te erkennen dat veel
consumenten de informatie niet lezen of niet voldoende kunnen verwerken.
- Mening: X
Artikel: Van Raaij, Het beeld van de consument in het privaatrecht
getoetst
- Leerstuk: gemiddelde consument
- Probleem: We hebben onjuiste premissen over de consument:
-1) Consumenten nemen rationele koopbeslissingen: Er zijn slechts zwakke
consumenten, geen rationele consumenten: we doen maar wat en nemen
geen rationele beslissingen.
, - 2) Meer informatie leidt tot betere beslissingen: Ook leidt meer informatie
niet tot betere resultaten; soms is de information overload zo gigantisch dat
je een overladen consument (informatieoverdaad) krijgt die irrationele
beslissingen neemt. Minder, maar relevante informatie zou beter zijn.
- 3) Het doet er niet toe hoe de informatie gegeven wordt: positieve
framing werkt beter dan negatieve framing om een consument te
overtuigen.
- 4) Langer nadenken leidt tot betere beslissingen: Bovendien leidt langer
nadenken niet tot betere keuzes. Het helpt wel om impulsieve aankopen
tegen te gaan, maar bij langer nadenken kan de initiile goede intuïtieve keuze
worden gedwarsboomd doordat de persoon aan irrelevante argumenten veel
gewicht toe gaat kennen.
- 5) Keuze uit veel alternatieve leidt tot tevreden en gelukkige
consumenten: Meer keuzes resulteren niet in meer geluk. Er bestaat een
optimaal aantal aan keuzes, meestal tussen 3- 7.
- 6) Consumenten willen graag zelf de keuze maken en die niet uit handen
geven: Veel consumenten ervaren keuzestress. Het aanbieden van een
standaardoptie kan dan helpen (vindt Van Raaij libertair paternisme; het ken net
dus).
Veel beleidsmaatregelen en wetten lopen daardoor hun doel mis.
- Oplossing: We moeten kijken naar de gedragswetenschappen en daar onze
premissen aan toetsen. De resultaten daarvan (het feitelijk gedrag en haar
determinanten) moeten we gebruiken om de rechtsregels uit het
consumentenrecht te verbeteren. Hierdoor wordt wetgeving en beleid efectief.
- Mening: X
Artikel: Tigelaar, Sancties en doelstellingen van Europese
informatieplichten
- Leerstuk: sancties, doelen, Europa, informatieplichten
- Probleem: Het idee is dat als je de consument goed informeert, deze een
betere keuze maakt (we lezen ook allemaal de algemene voorwaarden � ). Dit
idee is al eeuwenoud: de Romeinen meenden dit ook (zij introduceerden het
rechtsfguur dwaling o.a.). De Europese wetgever heeft een richtlijn over deze
informatieplichten gemaakt, de lidstaten moeten zelf de sanctionering regelen.
Tigelaar maakt een categorisering in de verschillende soorten informatie(doelen).
De doelen zijn: a) ondersteuning wilsvorming (weten wat je wilt), b)
dossierfunctie (consument moet informatie later terug kunnen vinden om zijn
belangen in het kader met de verhouding met de ondernemer te kunnen
bewaken) en c) vergemakkelijking hantering rechten door consumenten (als je ze
kent kan je ze toepassen). Welke sancties passen het best bij die doelen?
- Oplossing:
a) ondersteuning wilsvorming vernietiging (wegens misleidende
handelspraktijk, dwaling, of strijd met de wet incorrecte wilsvorming wordt
teruggedraaid)
b) dossierfunctie nakoming (consument kan info dan alsnog
raadplegen);
c) vergemakkelijking hantering rechten nakoming + handhaving ACM
omdat dit afhankelijk is van de consument die zijn rechten niet kent,
consument niet altijd de benodigde doekoes heeft voor een procedure en omdat
