Ηoofdstuk 1. Begrip en aard van het internationaal publiekrecht
Globalisering, mobiliteit en technologische ontwikkelingen leiden tot onderlinge
afhankelijkheden tussen staten. Dergelijke onderlinge afhankelijkheden maken
internationale samenwerking noodzakelijk. Internationaal recht speelt daarbij een
belangrijke rol.
Door internationale afspraken worden de reikwijdte en inhoud van nationaal recht
in vergaande mate bepaald door internationaal recht.
Als kleine internationaal georiënteerde en politiek relatief machteloze staat heeft
Nederland er groot belang bij dat het handelen van andere staten (mede) wordt
beheerst door internationaal recht en niet uitsluitend door macht. De Grondwet
weerspiegelt dit belang en geeft de Nederlandse regering de taak de
ontwikkeling van de internationale rechtsorde te bevorderen. Daardoor is de
Nederlandse rechtsorde relatief vergaand opgesteld voor het internationaal
recht.
Zo maakt de Grondwet het mogelijk dat bepaalde internationale rechten en
verplichtingen rechtstreeks door de Nederlandse rechter worden toegepast en, in
geval van botsing met nationaal recht, voorrang hebben boven formele
wetgeving en zelfs boven de Grondwet. (artikel 90 tot 94 Gw is van toepassing)
Geschiedenis
De oorsprong van het Internationaal publiekrecht wordt vaak verbonden met het
ontstaan van de onafhankelijke en soevereine staat in Europa. Het vreedzaam
naast elkaar bestaan van soevereine staten die hun eigen belangen nastreven,
vraagt om een rechtsstelsel dat deze onafhankelijkheid beschermt. Het
Internationaal publiekrecht had ten tijde van de opkomst van soevereine staten
vooral de functie de ‘co-existentie’ van staten te reguleren. Deze soevereine
staten ontstonden in het Europa van de 16e en 17e eeuw.
Bij de Vrede van Westfalen (1648) ontworstelden ruim 300 politieke eenheden
zich aan het gezag van het Heilige Roomse Rijk en de Kerkelijke Staat. Zij
kwamen overeen het beginsel van territoriale integriteit te respecteren en
werden formeel onafhankelijk. Een van die staten was de Republiek der Zeven
Verenigde Nederlanden. Sindsdien kon er onderscheid worden gemaakt tussen
het publieke gezag, dat werd uitgeoefend door de staat, en de private belangen
van de monarch. Hiermee werden de voorwaarden gecreëerd voor het moderne
Internationaal publiekrecht. De oorsprong van het moderne Internationaal
publiekrecht ligt in erkenning soevereine staten en in een netwerk van
onderlinge rechtsbetrekkingen.
Het Internationaal publiekrecht was eerst vooral Europees publiekrecht. De VS
werden na hun onafhankelijkheid in 1783 in het Europese stelsel betrokken.
Gedreven door economische belangen en ondersteund door militaire en politieke
macht breidden de Europese staten hun activiteiten uit naar andere delen van de
wereld. Om hun belangen te beschermen legden zij het door hun gevormde
internationaal recht op aan andere entiteiten.
Met een aantal relatief machtige en georganiseerde politieke entiteiten sloten
Europese staten ‘capitulaties’: overeenkomsten die de belangen van hun
onderdanen binnen die gebieden beschermden op gebied van o.a. handel,
rechtspraak en vrijheid om het christelijk geloof te belijden.
Na WO I verloor Europa haar greep op de internationale rechtsorde door de
opkomst van de VS, een stagnerende koloniale expansie en het ontstaan van de
SU met een communistisch systeem dat een einde maakte aan de ideologische
,eenheid van Europa.
In 1945 werd het beginsel van zelfbeschikking aanvaard in het Handvest van de
VN. Hierdoor werden de koloniale rijken ontmanteld en steeg het aantal staten
van rond de 50 in 1945 naar 190 in 2014. Hoewel de huidige internationale
rechtsorde nog de sporen van het Europese verleden draagt, kan nu worden
gezegd dat Internationaal publiekrecht de hele wereld omvat.
Algemene omschrijving
Internationaal publiekrecht regelt de uitoefening van publiek gezag in de
internationale gemeenschap. Het kent bevoegdheden toe aan entiteiten die
publiek gezag uitoefenen (vooral staten en internationale organisaties) en biedt
een juridisch kader waarbij zij deze bevoegdheden moeten uitoefenen.
Volkenrecht: Ius gentium: in het Romeinse Rijk duidde dit op het recht dat op alle
burgers van toepassing was. Na het ontstaan van de staat als organisatievorm
werd de term volkenrecht gebruikt om het recht te duiden dat tussen staten gold.
De term volkenrecht is echter te beperkt als deze alleen ziet op staten, omdat er
ook andere actoren bij betrokken zijn, zoals internationale organisaties en andere
niet-gouvernementele organisaties.
Internationaal recht:
Deze term is breder dan Internationaal publiekrecht, omdat deze zowel
internationaal publiekrecht als internationaal privaatrecht omvat. In de praktijk
wordt echter internationaal recht gebruikt als synoniem voor Internationaal
publiekrecht.
Het internationale element
Het internationale dan wel nationale karakter van een rechtsregel wordt
hoofdzakelijk bepaald door de rechtsbron waaruit deze regel voortvloeit.
Rechtsbronnen zijn feiten, gebeurtenissen of procedures die een rechtsorde als
rechtscheppend erkent. De nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde
kennen elk hun eigen rechtsbronnen. De Nederlandse rechtsorde erkent bovenal
de wet en contracten als rechtscheppend. De internationale rechtsorde erkent
hoofdzakelijk 4 rechtsbronnen: gewoonterecht (ontstaat uit de praktijk van staten
in combinatie met een rechtsovertuiging), verdragen, besluiten van
internationale organisaties en algemene rechtsbeginselen.
Opvattingen of de internationale en nationale rechtsordes echt gescheiden zijn:
• Dualistische leer (Triepel en Anzilotti): gescheiden systemen:
De soevereine staat is het hoogste gezag. Internationaal recht staat niet boven
de staat, maar is ‘extern’ recht van de staat, een juridisch instrument waarmee
de staat zijn macht kan verwezenlijken.
Schaduwzijde: de verheerlijking van de staat leidde tot autoritaire stelsels,
nationalisme en opoffering van het individu, vooral in WO II.
Monistische leer (Kelsen): Er bestaat 1 rechtsorde waar zowel internationaal recht
als nationaal recht deel van uitmaken. Internationaal recht wordt niet gezien als
‘extern’ recht van de staat, maar als recht dat de macht van de staat kan
beperken. Alleen zo kunnen de rechten van individuen worden beschermd.
In de 21ste eeuw blijven de normatieve dimensies van beide opvattingen relevant
voor het debat over de wenselijke verhouding tussen internationaal en nationaal
recht.
Dualisme blijft waardevol, omdat ze de autonomie van in staten georganiseerde
politieke gemeenschappen benadrukt boven een nauwelijks gedefinieerde
internationale gemeenschap. Monistische leer blijft waardevol, omdat individuen
,in grote delen van de wereld (ook in westerse democratieën) vaak een kwetsbare
positie hebben, vooral als zij tot etnische of religieuze minderheden behoren.
Vanuit het geldende internationale recht is duidelijk dat er een formele scheiding
bestaat tussen internationaal en nationaal echt. De internationale en nationale
rechtsorde hebben elk hun eigen rechtsbronnen. Ook zijn zij autonoom, in de zin
dat elke rechtsorde zelf kan bepalen of en onder welke voorwaarden zij juridische
effecten toekent aan rechtsregels uit een andere rechtsorde. Het fundamentele
uitgangspunt hierbij is dat in beginsel een regel van nationaal recht geen
juridische betekenis heeft in de internationale rechtsorde, en omgekeerd.
Het formele onderscheid tussen de internationale en nationale rechtsorde
betekent ook dat deze rechtsordes eigen organen kennen. Zo functioneren
Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven in de Nederlandse rechtsorde en
passen zij in beginsel Nederlands recht toe, terwijl het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens, Het Internationaal Strafhof en het Internationaal
Gerechtshof in de internationale rechtsorde functioneren en internationaal recht
toepassen. (Republic of Guinea vs Congo)
De formele scheiding tussen de internationale en nationale rechtsorde is in 3
opzichten gekwalificeerd:
• modern internationaal recht heeft vooral betrekking op de rechtspositie van
natuurlijke personen, vooral in de vorm van mensenrechten, waardoor het strikte
onderscheid aan betekenis verliest;
• internationaal recht heeft niet meer uitsluitend betrekking op klassieke
interstatelijke vraagstukken, maar ook op onderwerpen die onlosmakelijk zijn
verbonden met interne politieke en juridische aangelegenheden, zoals veiligheid,
strafrecht, bescherming van mensenrechten en milieubescherming. Het gevolg is
dat er inhoudelijk een belangrijk wisselwerking ontstaat, die het denken in
gescheiden rechtssferen minder vruchtbaar maakt;
• steeds meer staten hebben hun nationale rechtsorde opgesteld voor de
toepassing van internationaal recht, waardoor internationaal en nationaal recht
sterk verwezen zijn geraakt.
Het publieke element
Internationaal publiekrecht legitimeert en reguleert de uitoefening van publieke
gezag in de internationale gemeenschap en beoogt publieke belangen te
beschermen.
Internationaal publiekrecht wordt onderscheiden van internationaal privaatrecht.
Deze laatste beheerst privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen met een
grensoverschrijdend karakter. Internationaal privaatrecht beoogt juridische
conflicten, waarbij verschillende nationale rechtsstelsels van toepassing zijn, te
voorkomen en op te lossen. Het bepaalde welk nationaal recht van toepassing is
(conflictenrecht), welke rechter bevoegd is dat recht toe te passen
(bevoegdheidsrecht) en hoe vonnissen moeten worden erkend of ten uitvoer
gelegd (erkennings- en executierecht).
Naar de vorm maken privaatrechtelijke verdragen deel uit van het Internationaal
publiekrecht: ze worden gesloten tussen staten en als zodanig beheerst door het
Internationaal publiekrecht. Maar omdat ze inhoudelijk privaatrechtelijke
rechtsbetrekkingen regelen, worden ze niet gerekend tot het Internationaal
publiekrecht.
, Het juridische element
Dit element onderscheidt Internationaal publiekrecht-normen van andere
normen. Tal van internationale afspraken die het beleid van staten en andere
actoren afstemmen, worden niet in juridische vorm gegoten. Net als juridische
regels, geven dergelijke niet-juridische regels redenen en argumenten om op een
bepaalde wijze te handelen, of om het handelen van anderen te beoordelen.
Met het oog op voorspelbaarheid, zekerheid en stabiliteit van internationale
betrekkingen is het van belang rechtsnormen te onderscheiden van andere
normen. Als staten hun onderlinge betrekkingen wensen af te stemmen, moeten
zij zekerheid hebben over de regels die deze betrekkingen beheersen en deze
rechtsregels moeten in geval van conflict voorrang hebben.
Criteria onderscheid juridische regels enerzijds en politieke en morele regels
anderzijds:
• De bron van de norm (verdragen, gewoonterecht, besluiten internationale
organisaties en algemene rechtsbeginselen):
positivisme (heersende theoretische opvatting over internationaal recht):
kenmerk is onderscheid tussen rechtsregels en andere regels aan de hand van
de rechtsbron; natuurrechtelijke opvatting (daarvoor): rechtsbeginselen kunnen
worden ontleend aan
eeuwige en universele waarden: het recht is van nature gegeven en is niet
afhankelijk van de vaststelling van bv. een wet of verdrag; natuurrechtelijke
beginselen moeten worden ‘gevonden’ en worden niet door de mens worden
vastgesteld;
• Rechtsregels zijn onderdeel van een systeem dat schending van een norm
verbindt met een sanctie wat een wezenskenmerk van recht is:
Internationaal publiekrecht zou dit kenmerk missen, omdat de internationale
rechtsorde geen centraal gezag heeft dat recht kan afdwingen, dit is vooral een
zwakte bij grote politieke crises; in de internationale rechtsorde ligt handhaving
vooral in handen van de staten zelf, deze kunnen via o.m. diplomatiek protest en
andere sancties andere staten ertoe brengen het recht na te leven; ook de
integratie van internationaal recht in de nationale rechtsorde kan leiden tot de
afdwinging van internationale verplichtingen.
De naleving van internationaal recht hoeft niet altijd te bestaan uit juridische
handhavings- mechanismen. Een factor is de reputatie van staten. Een staat die
zijn reputatie als betrouwbare partner verliest, kan zijn belangen op lange termijn
schaden. Verder beschouwen staten internationaal recht als recht dat moet
worden toegepast. Alle Nederlandse ministeries hebben juristen in dienst die
ervoor dienen te zorgen dat het Nederlandse beleid in overeenstemming is met
internationaal recht.
Organisatie
De organisatie van de internationale en nationale rechtsorde is fundamenteel
verschillend.
De nationale rechtsorde is gecentraliseerd. Publiek gezag wordt uitgeoefend door
de overheid namens en ten behoeve van de gemeenschap. Alle rechtssubjecten
zijn onderworpen aan het publieke gezag van de staat.
In de internationale rechtsorde is gemeenschappelijk en centraal gezag uiterst
zwak ontwikkeld. Publiek gezag wordt niet zozeer uitgeoefend door boven de
partijen staande instituties, maar vooral door de staten zelf, die de belangrijkste
leden van de internationale gemeenschap vormen. Het gedecentraliseerde recht
van een veelheid van nationale gemeenschappen is historisch ontstaan uit de
