Belangrijke onderwerpen Staats- en bestuursrecht II
Handhaving
De definitie van handhaving bestaat uit 2 onderdelen:
1. Toezien op de naleving van een wettelijk voorschrift (fase 1);
2. Als er niet wordt nageleefd, toepassing van een sanctie (fase 2).
Fase 1: Toezicht op de naleving: geregeld in afd. 5.2 Awb.
Verschil tussen toezicht en opsporing: bij toezicht hoeft geen redelijk vermoeden te zijn van een
strafbaar feit. Dit mag je gewoon doen. Een opsporingsambtenaar moet wel een verdenking hebben:
een redelijk vermoeden van schuld. Opsporing is meer strafrechtelijk, toezicht meer
bestuursrechtelijk.
Wil afd. 5.2 van toepassing zijn, moet er wel sprake zijn van een toezichthouder, art. 5:11 Awb. Altijd
checken of er sprake is van een toezichthouder!
Bevoegdheden staan genoemd in art. 5:15 e.v. Awb. Bij de uitoefening van deze bevoegdheden is
art. 3:1 lid 2 Awb van belang: schakelbepaling! De handelingen van een toezichthouder zijn namelijk
feitelijke handelingen. Om deze dan toch onder de Awb te laten vallen, geldt de schakelbepaling van
art. 3:1 lid 2 Awb.
De bevoegdheden van de toezichthouder kunnen worden beperkt bij wettelijk voorschrift of besluit
(art. 5:14 Awb). Willen ze de bevoegdheid uitbreiden, dan kan dit alleen bij Wet in formele zin (als in
de Gw staat: bij wet, dan kan het alleen bij wet in formele zin).
Voorbeelden toezichthouder:
- Ambtenaren van de FIOD;
- Ambtenaren Voedsel en Warenautoriteit;
- AFM/ACM.
Nemo-tenetur beginsel: je hoeft niet mee te werken aan je eigen veroordeling. In de toezicht en
controle fase geldt dit beginsel niet!!!! Want dan is er nog geen sprake van een criminal charge in de
zin van art. 6 EVRM.
Saunders-arrest: het beginsel heeft géén betrekking op bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil
van iemand kan worden verkregen. Als je bijv. een verklaring nodig hebt, kan iemand alleen op basis
van zijn eigen wil doen. Maar bijv. bloed afnemen kan onder dwang.
Als je in de toezichtfase bewijsmateriaal hebt verkregen, je dit bewijsmateriaal je soms later gaat
gebruiken als het wel tot een strafrechtelijke vervolging komt, dan hangt het af van de
omstandigheden van het geval of gebruik van dit bewijsmateriaal in strijd is met artikel 6 EVRM,
namelijk het nemo-tenetur beginsel.
Tegen toezicht op zichzelf staat geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Wel tegen een
daarop gebaseerd sanctiebesluit!
Fase 2: sancties
Er zijn 2 soorten sancties in het bestuursrecht:
1. Bestraffende sanctie: bestuurlijke boete, afd. 5.4 Awb > leed toevoegen.
2. Herstelsanctie, afd. 5.3 Awb: last onder dwangsom, last onder bestuursdwang > je wilt de
rechtmatige situatie herstellen.
Art. 5:4 Awb is van belang, want hier staat in dat er een wettelijke grondslag moet zijn als je een
bestuurlijke sanctie wil opleggen.
1
, Het onderscheid tussen bestraffende- en herstelsancties is van belang omdat een bestuurlijke boete
bijna altijd wel een criminal charge is. Een herstelsanctie in beginsel niet. Daarom is het belangrijk
want er zijn dan waarborgen die gelden.
In arrest Öztürk is bepaald wanneer sprake is van een criminal charge, art. 6 EVRM.
Eerst is de vraag: of er sprake is van een (criminal) aard van de overtreding.
Dat een bepaald delict naar nationaal recht tot het strafrecht behoort is een belangrijke
aanwijzing dat het een criminal charge is, maar als dit niet zo is, betekent dat nog niet dat er
geen sprake is van een criminal charge. Dan moet wordt gekeken naar:
1. De reikwijdte van de geschonden norm en het doel hiervan (aard van de
overtreding);
2. De aard en zwaarte van de opgelegde sanctie (is die sanctie afschrikwekkend en
bestraffend?)
Daarnaast moet er ook sprake zijn van een ‘charge’. Dat wil zeggen een mededeling van
verdenking van het delict.
De rechter toetst een bestraffende sanctie vol (wat vindt hij zelf) en een herstelsanctie marginaal
(terughoudend).
Een sanctie kan alleen worden opgelegd als er sprake is van een overtreding én van een overtreder.
Daarvoor is de definitie van overtreder van belang, art. 5:1 Awb.
Beginselplicht tot handhaving (Öneryildiz/Turkije) houdt in: dat als een bestuursorgaan weet dat er
een overtreding plaatsvindt en bevoegd is daartegen op te treden, met een herstelsanctie, hij dan
verplicht is om die herstelsanctie daadwerkelijk op te leggen.
Handhaving moet het bestuursorgaan dus in beginsel doen, tenzij er sprake is van de volgende
uitzonderingen:
- Als er concreet uitzicht is op legalisatie > als er een aanvraag is ingediend, maar je hebt de
vergunning nog niet, maar je krijgt hem sowieso wel want je voldoet aan de eisen.
- Als het handhaven in een disproportionele verhouding staat tot het te dienen doel van de
overtreden wet > stel dat legalisatie niet in zicht is, maar dat komt puur doordat het
bestuursorgaan jou tegen werkt en de sanctie die is opgelegd levert jou enorm veel kosten
op, dan zou het disproportioneel zijn. Zie art. 3:4 lid 2 Awb: evenredigheidsbeginsel.
Zie arresten illegale dakkapel Haarlem en rolhanddoekautomaat.
Het bestuursorgaan kan er voor kiezen om te gedogen i.p.v. te handhaven. Dan moet er sprake zijn
van een van de 2 uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving, en daarnaast moet het
gedogen expliciet gebeuren (dus duidelijk zeggen dat je dat doet), het moet tijdelijk zijn en er
moeten voorwaarden aan worden verbonden.
Een gedoogverklaring is een appellabel besluit! De weigering om te gedogen is géén besluit!!!
Alle sancties zijn een beschikking, art. 5:9 Awb.
Herstelsanctie:
Last onder bestuursdwang, art. 5:21 Awb, bestaat uit 2 onderdelen:
o De last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding én;
o De bevoegdheid van bestuursorgaan om de last zelf uit te voeren als deze niet tijdig
wordt uitgevoerd.
Ook hier geldt weer dat er een wettelijke grondslag moet zijn, art. 5:4 Awb.
Voorbeelden van grondslagen voor bestuursdwang zijn:
2