HC 1 RTO: Het constitutionele kader van rechtsbescherming tegen de overheid
Veel aandacht voor de constitutionele grondslag en internationale en Europese grondslagen in dit vak
en aandacht voor technologische ontwikkelingen. Ook aandacht voor relatie burger en overheid. Er rijzen
vragen over de relatie tussen rechter en bestuur/wetgever. Thierry Baudet noemt ons al een rechterstaat
rechtsbescherming tegen de overheid is dus geen vanzelfsprekendheid.
Rechtsbescherming tegen de overheid; waar hebben we het over?
Urgenda: mensen claimen dat de overheid meer moet doen aan de uitstoot van CO2 en deze te
reduceren. Dit was een civiele vordering tegen de staat. HR gaf verplichting aan de staat om dat doel te
vergelijken.
Programma Aanpak Stikstof: Bestuursrecht, is dit in overeenstemming met de Habitatrichtlijn van EU
prejudiciële vraag aan Europese Hof van Europese Unie. Antwoord nee. Rechter heeft grote impact. PAS
niet verbindend.
Systeem Risico indicatie; systeem om fraude te achterhalen. Rechtbank: wetgeving is onverbindend
want in strijd met artikel 8 EVRM. Geen fair balance. Ook hier weer een civiele vordering.
Terugkeer IS-kinderen
Recht op toegang tot de rechter in geschillen met de overheid?
- De Grondwet maakt het wel mogelijk sinds 1887. Huidige Grondwet zegt het in artikel 112, tweede
lid. Maar artikel 115 Grondwet bepaalt nog steeds dat administratief beroep mogelijk is (bedoeld
als eindvoorziening!). Dit kan bij een rechter die wel of niet tot de rechterlijke macht behoort.
Argument: is de burger dan niet beter af met controle binnen bestuur, zoals administratief beroep
(Art. 115 GW). Administratief beroep is een alternatief voor de bezwaarschriftprocedure, het is een
bestuurlijke voorprocedure. In de GW werd administratief beroep bedoeld als eindvoorziening, in
de AWB wordt dit anders gebruikt; namelijk een voorziening voordat je naar de rechter gaat.
- Een historisch beladen discussie: Loeff – Struycken → is rechterlijke bemoeienis met het openbaar
bestuur überhaupt wenselijk? Loeff was minister van justitie, zijn voorstel leek op de Algemene Wet
van Bestuur. Op dit voorstel kwam veel discussie. Hij vond het idee dat een rechter oordeelde over
het openbaar bestuur geen goed idee. Idee: Rechter mag niet op de stoel van de wetgever zitten
(Trias Politica). Wetgever laat beoordelings-/beleidsvrijheid over. Bestuur heeft wetgevende
bevoegdheid gekregen van de democratische rechtsstaat. Burger kan eigenlijk niet zo heel veel van
een rechter verwachten, rechter kan alleen de ruimte die het bestuur heeft opengelaten invullen
politieke beslissingsrechter.
- Rechter of bestuur? Beslist door het EHRM in de zaak Benthem → het Kroonberoep is in strijd met
artikel 6 EVRM (recht op onafhankelijke en onpartijdige rechter). Afdeling geschillen van de Raad
van State gaf advies aan de Kroon, deze laatste gaf uiteindelijk een beslissing. Kroon was niet
gebonden aan advies. Dit was vroeger een vorm van administratief beroep, geen rechtspraak.
Kroonberoep was de hoogste instantie Art. 115 GW. Omdat het EHRM het Kroonberoep is strijd
achtte met art. 6 EVRM kwam al snel de Algemene Wet Bestuursrecht beroep op rechter werd
opengesteld.
Recht op toegang tot de rechter?
Artikel 6 EVRM: burgerlijke rechten en verplichtingen en strafrechtelijke vervolging
→ relevantie voor het bestuursrecht? Art. 6 EVRM geven je recht op toegang tot de rechter in geschillen in
geval van:
a) Burgerlijke rechten en verplichtingen
b) Tegen een betrokkenen ingestelde strafvervolging Criminal charge.
Is art 6 EVRM van toepassing op het bestuursrecht? Uit de zaak Benthem blijkt al dat bestuursrecht niet
buiten het bereik van Art 6 EVRM valt. Zelfs wanneer het gaan om Algemeen verbindende voorschriften en
beleidsregels. Hof is Straatsburg geeft aan art 6 EVRM een autonome uitleg wanneer er in het
bestuursrecht sprake is van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, dan is art. 6 EVRM van
,toepassing (bijv. vergunning verlenen/aanvragen). Het hele bestuursrecht valt dus onder de reikwijdte
van art. 6 EVRM over burgerlijker rechten en verplichtingen. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om het
opleggen van bestuurlijke boetes gaat het over de criminal charge. En dus alsnog onder art. 6 EVRM.
Uitzonderingen: asielrecht en het niet-punitieve deel van het belastingrecht valt bijv. niet onder art. 6
EVRM, dit is namelijk geen burgerlijke verplichting. Punitieve deel; onjuiste aangifte en boete valt wel
onder criminal charge.
Waarborgen art 6 EVRM:
- Toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter
- Recht op beslechting van een geschil binnen een redelijke termijn
- Fair trial
- Equility of arms
Artikel 47 Handvest: ‘Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden
zijn geschonden (…)’. Voor zover Europees recht van toepassing is geldt Art. 47 Handvest.
Onze eigen Grondwet kent zo’n grondrecht op toegang tot de rechter (nog) niet. Maar:
• Voorstel voor een nieuw artikel 17, eerste lid, Grondwet is inmiddels in eerste lezing
aangenomen door Tweede Kamer en Eerste Kamer:
‘Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van
een tegen hem ingestelde vervolging het recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een
onafhankelijke en onpartijdige rechter’.
Beginsel dat deel uitmaakt van onze constitutie. We willen dit in onze grondwet omdat dit zo
fundamenteel is, ook al hebben we er al via EVRM en het Handvest recht op. Het heeft een belangrijke
symboolfunctie om dit vast te stellen in de GW.
• Burgerlijke rechter of bestuursrechter?
Artikel 112, tweede lid, Grondwet: ‘Geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn
ontstaan kunnen worden opgedragen aan de rechterlijke macht of aan gerechten die niet tot de
rechterlijke macht behoren’
→ geschillen die verband houden met de uitoefening van een publiekrechtelijke taak –
publiekrechtelijke rechtsbetrekking. ‘Geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan’ zijn
geschillen die gaan over besluiten als bedoeld in de AWB Art 1:4 Awb.
• Wij hebben dat laatste strikt opgevat als uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid en het
oordeel daarover (in beginsel) aan de bestuursrechter opgedragen
• De bestuursrechter als bedoeld in artikel 1:4 Awb is bevoegd kennis te nemen van geschillen over
besluiten (zie artikel 8:1 Awb)
• Rechtsbescherming tegen de overheid is echter een gezamenlijke verantwoordelijkheid van
burgerlijke rechter en bestuursrechter.
Waar zit de bestuursrechter?
• De bestuursrechter zit deels in de rechterlijke macht en deels daarbuiten (1:4 Awb).
• Artikel 2 Wet rechterlijke organisatie: rechterlijke macht = rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge
Raad. Art 16 GW zegt dat de wet aanwijst welke instellingen tot de rechterlijke macht behoren.
• Niet tot de rechterlijke macht behoren: CRvB, CBb en ABRvS
• Organisatie van de bestuursrechtspraak is verbrokkeld met 4 (welbeschouwd 5) hoogste
bestuursrechters. Gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren zijn bijv. het College voor
het beroep van het bedrijfsleven, Centrale Raad van Beroep en Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State. (Hoofdregel: na een bezwaar bij een bestuursorgaan staat er beroep op de
rechtbank open tegen een beslissing op bezwaar. Vervolgens staat hier nog hoger beroep na open
Hier spelen dus zowel rechterlijke als niet-rechterlijke macht een rol).
• Er bestaan dus eerst de rechtbanken in eerste aanleg, hoewel er ook andere rechtbanken als
ABvRvB/CBB in eerste aanleg bestaan. In de top zijn er 4 verschillende hoogste bestuursrechters
, ((1) de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, (2) Centrale Raad van Beroep, (3)
College voor het beroep van het bedrijfsleven, (4) De belastingkamer van de Hoge Raad.
• De organisatie van de hoogste bestuursrechtspraak is voorwerp van voortdurende discussie. Zeker
bij totstandkoming Awb.
Normering van bestuur
• De belangrijkste inhoudelijke en procedurele rechtsnormen voor het handelen van bestuur zijn te
vinden in de wet – tegenwoordig vooral in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Hoofdstuk 3 en
Hoofsdstuk 4.
• Voor het nemen van besluiten is een wettelijke bevoegdheid nodig
• Andere wettelijke normen - regeldichtheid in bestuursrecht is relatief groot
• Normering door algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.)
• Als rechterlijke toetsingsnorm zijn a.b.b.b. wel te beschouwen als een reactie op de
beslissingsruimte van het bestuur (Loeff) – compensatietheorie terug te voeren op Struycken.
Bestuursorganen hebben een zekere beslissingsruimte, dit moet niet leiden tot een rechterlijk
vacuüm, de rechter moet wel rechtsbescherming kunnen bieden.
Terughoudende rechterlijke toetsing
HR: We zien het openbaar bestuur vooral als uitvoerende macht, uitvoeren van wil van de wetgever. Deze
wil is vooral door de wetgever gelegitimeerd, het bestuur oefent deze bevoegdheid uit onder de politieke
controle en verantwoordelijkheid achteraf. Legaliteitsbeginsel. (Bestuurs)Rechter is hierbij een
grenzenrechter. De rechter let op de buitenlijnen van het speelveld, waarbinnen het bestuur een grote
beslissingsruimte is.
• De gedachte is dat het bestuur is gelegitimeerd met de door de wetgever toegekende bevoegdheid
vooraf en door politieke controle en verantwoording achteraf.
• De beslissingsruimte die aan het bestuur wordt toegekend is een politieke speelruimte voor de
invulling waarvan het bestuur het best is gepositioneerd
• Dit heeft geleid tot een terughoudende (ook wel: marginale) toetsing van de uitoefening van
bestuursbevoegdheden gericht op de buitengrenzen van de bevoegdheid. Speelveld werd
gecontroleerd aan de hand van twee algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
• Willekeur (Doetinchemse woonruimtevorderingsarrest 1949): ‘(…) dat de vorderende
autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een
vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet
te hebben plaatsgehad’. Als bestuursorgaan moet het heel bont hebben gemaakt wanneer
er een vernietiging op basis van willekeur plaatsvindt. Afweging moet worden geacht niet te
hebben afgespeeld.
• Détournement de pouvoir Een bevoegdheid mag niet worden aangewend voor een
ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is toegekend. Ook dit is een andere manier om
het legaliteitsbeginsel uit te leggen.
Evenredingheidstoetsing
• Met de Awb werd artikel 3:4, tweede lid, Awb werd het evenredigheidsbeginsel geïntroduceerd: De
voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn
in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Zou dit de wijze waarop de rechter de
uitoefening van bevoegdheden toetst veranderen (terughoudende toets)/ Is dit een rechterlijke
toetsingsnorm?
• Lange tijd heeft de ABRvS deze regel slechts beschouwd als een tot het bestuur gerichte
instructienorm, maar niet als een rechterlijke toetsingsnorm (Zie Maxis/Praxis). De
evenredigheidstoets is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur die zich tot het
bestuursorgaan richt volgens de Afdeling, het bestuursorgaan is dus gehouden om evenredige
besluiten te nemen. De bedoeling van deze bepaling is niet geweest om de rechterlijke toetsing
intensiever te maken. De rechter blijft dus gewoon toetsen aan willekeur, het
, evenredigheidsbeginsel is geen rechterlijke toetsingsnorm. Met uitzondering van punitieve
sancties/ punitieve deel van bestuursrecht (Keuringsplaats Scheerwolde). Afdeling: punitieve
sancties e.d. moeten intensiever worden getoetst omdat je dan ook meer in de sfeer van strafrecht
zit en dus (vooral bij hoogte sanctie) een volledige toets op evenredigheid plaatsvinden.
• Inmiddels lijkt daar verandering in te zijn gekomen met de uitspraak van de ABRvS in de zaak over
het Alcoholslot. Bij voorstel van wet over alcoholslot waren er al kritische opmerkingen gemaakt in
het advies aan Tweede Kamer (dus voor het in werking trad). Deze kritiek bestond vooral wat
betreft de noodzakelijkheid van de maatregel en of er andere geschiktere middelen zijn om het
doel te bereiken. Dit zijn evenredigheidsoverwegingen.
Art 3:4 lid 2 Awb geen rechterlijke toetsingsnorm in beginsel met uitzonder van punitieve deel.
Maxis/Praxis lange tijd vaste jurisprudentie geweest.
Rechterlijke toetsing van regelgeving
- Constitutionele traditie van grote terughoudendheid (zie artikel 120 Gw en 8:3 Awb) Art 8:3
Awb; er is geen bezwaar en beroep mogelijk tegen een algemeen verbindend voorschrift. Bij
besluiten kan je in beroep bij de bestuursrechter, tenzij het een besluit betreft over een avv. Er is
echter wel andere rechtsbescherming bij een avv mogelijk Je kan nog wel naar de burgerlijke
rechter en een civiele vordering instellen. Als je niet bij de bestuursrechter terecht kan, vervult de
burgerlijke rechter de rol van ‘restrechter’. Als er een besluit wordt genomen (rijbewijs ingenomen
is bijv. een beschikking) kom je wel weer bij de bestuursrechter terecht. Dan heb je weer te maken
met algemene maatregelen van bestuur en kan je in bezwaar/beroep. Je kan dan de rechter vragen
de achterliggende algemeen verbindend voorschrift te toetsen op rechtmatigheid Exceptieve
toetsing. Je kan in een geschil over een avv dus wel bij een bestuursrechter terecht komen, maar
niet via een direct beroep. Dit moet via een beschikking. Dit gebeurde in de ze alcoholslot zaak van
4 maart 2015.
2 Manieren om rechtsbescherming te vinden bij een avv: (anders schending art. 6 EVRM)
1. Burgerlijke rechter in een direct beroep (hoge kosten)
2. Exceptieve toetsing (besluit uitlokken)
Art 120 GW: Wifz kan niet aan de GW of algemene rechtsbeginselen worden getoetst. Wifz mag je wel aan
Europees of Internationale wetgeving toetsen. Art 120 Gw is dus een uitdrukking van een rechterlijke
terughoudendheid. Deze terughoudendheid komt ook terug in art 8:3 Awb.
- HR: Landbouwvlieger-arrest: willekeurtoets
“Geen rechtsregel eraan in de weg staat de rechter een (…) niet door de formele wetgever (en dus
wetgever in materiele zin) gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en
uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat
het desbetreffende overheidsorgaan (…) in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen
komen”
“Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken
belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de
wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel (…) meebrengen dat hij ook overigens
bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten”. HR Landbouwvlieger-arrest is altijd de maatstaf
voor rechterlijke toetsing geweest voor toetsing van regelgeving, ook voor de Afdeling Bestuursrechtspraak
voor de Raad van State). Afdeling is bij Alcoholslot zaak hierop teruggekomen.
- ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Alcoholslot) Algemeen verbindende voorschriften.
“De Afdeling is (…) van oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de Regeling de mogelijke
ingrijpende gevolgen van de oplegging van het asp (…) niet afdoende heeft afgewogen. (…) De Regeling
maakt ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze ingrijpende gevolgen zich wel en niet
voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de gevallen waarin deze zich voordoen een
, geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is voor die gevallen in de Regeling de evenredigheid van
de opgelegde maatregel onvoldoende gewaarborgd, zodat artikel 17, eerste lid, van de Regeling in strijd is
met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en derhalve onverbindend is.” Rijbewijs nodig voor beroep of
familie etc. Vrachtwagenchauffeurs rijden in meerdere auto’s waar niet allemaal een alcoholslot in zit.
- Opvallend: in deze overweging wordt Art 3:4 lid 1 Awb expliciet als toetsingsnorm gebruikt, de
Afdeling neemt hierdoor afstand van de uitspraak in Maxis/Praxis.
- Ook neemt de Afdeling afstand van het Landbouwvlieger-arrest: Wetgeving wordt in dit arrest
getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
Conclusie AG Widdershoven 22 dec 2017 over rechterlijke toetsing wat betreft regelgeving (wetgeving
niet zijnde wifz)
1. Algemeen verbindende voorschriften moeten worden getoetst aan zowel materiële als formele
algemene rechtsbeginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (3:2 Awb) en het
motiveringsbeginsel zonder dat de willekeursluis nog als extra horde fungeert
2. De toetsing aan het materiële beginsel van niet-onevenredige belangenafweging (3:4, tweede lid,
Awb) is terughoudend als het orgaan bij de vaststelling van een a.v.v. een ruime beslissingsruimte
heeft vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel omdat bij die
beslissing politieke afwegingen worden gemaakt.
3. Aan de doel-middeltoetsing die door dat laatste beginsel wordt voorgeschreven moeten de
bestuursrechters door toepassing van de in de rechtspraak van het HvJEU ontwikkelde
drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid meer structuur geven,
waardoor die toetsing ook voorspelbaarder wordt. We moeten niet volstaan aan de
evenredigheidstoets van Art 3:4 Awb (evenredigheidstoets). We moeten de toetsing uitbreiden en
ook kijken naar de noodzakelijkheid en geschiktheid van de maatregel.
Dit is maar een advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak. Er werd een prejudiciële vraag gesteld.
Centrale raad van Beroep 1 juli 2019
De rechtseenheid moet worden bewaakt bij 4 hoogste rechters. Daarom is er een Commissie
rechtseenheid in het leven geroepen. Uitspraak over indringendheid van toetsing van regelgeving:
• Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven (1) kunnen het
beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en (2) het ongeschreven beginsel
van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is
de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan
leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet
dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de
rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene
rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de
bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop
berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het
voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan
voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft
gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt
de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van
een niet-onevenredige belangenafweging.
• Inmiddels gevolgd door ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
Gaat dus niet helemaal mee in de conclusie van Widdershoven.
Alcoholslot wordt hier bevestigd.
Spanning tussen rechtspraak en politiek
Toetsing van regelgeving: toetsing krijgt meer trekjes van indringende toetsing.
