Samenvatting Arbeidsovereenkomstenrecht – week 1
Hoofdstuk 4 – De kwalificatie van de overeenkomst
Inleiding
Als er sprake is van een aovk (art. 7:610 BW) kan de werknemer aanspraak maken op doorbetaling
van loon bij ziekte, vakantiedagen en hij geniet ontslagbescherming. Ook geniet de werknemer
bescherming o.g.v. een aantal andere wetten zoals: de Arbeidstijdenwet, de Wet arbeid en zorg en
de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
- In veel gevallen leidt de aovk ook tot bovenwettelijke bescherming o.g.v. een toepasselijke
cao en aanvulling door de wet geboden bescherming.
- Een aovk geeft de daarnaast toegang tot de werknemersverzekeringen: de
Werkloosheidswet, de Ziektewet en de WIA.
Een persoon kan werkzaam zijn o.b.v. een aovk, maar dit kan ook als zelfstandige, dan is er meestal
sprake van een overeenkomst van opdracht of aanneming werk. Het onderscheid tussen de
verschillende overeenkomsten is niet altijd even helder.
De elementen van art. 7:610 BW
Voor de beantwoording van de vraag of een persoon werkzaam is op basis van een aovk, moet art.
7:610 BW worden ontleed. Een aovk is aanwezig als ‘de ene partij, de werknemer, zich verbindt in
dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het
moet worden voldaan aan vier elementen:
1. De verplichting tot het verrichten van arbeid
2. De verplichting loon te betalen
3. Gedurende een zekere tijd, en
4. In dienst van de andere partij
1. De verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid
Dat er arbeid verricht moet worden is de aard van de prestatie. Het werk van een stagiair wordt
in de regel niet in het kader van een aovk verricht, omdat de werkzaamheden voornamelijk zijn
gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring en vaak in het kader van een bepaalde
opleiding. Maar het kan onder omstandigheden wel worden beschouwd als een aovk.
- Een beurspromovendi die zich bezighoudt met het doen van onderzoek aan de universiteit
kan volgens de HR dan weer wel worden gezien als aovk, omdat de universiteit een
financieel belang heeft bij het realiseren van promoties, dat haar status hier mede door
wordt bepaald en dat zij daarbij een economisch belang heeft (intellectuele
eigendomsrechten).
Daarnaast is het van belang dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, dit blijkt niet uit art. 7:610
maar uit art. 7:659 lid 1 BW. Hieruit blijkt dat de werknemer zich alleen maar kan laten
vervangen door een ander als de werkgever daarmee instemt.
- Wanneer iemand zich zonder toestemming mag laten vervangen is er geen sprake van een
aovk (bijvoorbeeld een krantenbezorger).
Ook moet de arbeid een verplicht karakter hebben, iemand die naar eigen believen werk kan
weigeren, verricht geen arbeid idzv art. 7:610 BW (art. 7:610 spreekt immers van een
‘verbinding’ tot het verrichten van arbeid).
- De verplichting kan worden afgeleid uit het bestaan van een aan de werkgever toekomende
instructiebevoegdheid, wanneer er instructies kunnen worden gegeven, kan dit een
vermoeden opleveren dat de werknemer verplicht is tot het verrichten van de arbeid.
,2. Verplichting tot het betalen van loon
Op grond van jurisprudentie moet hier onder worden verstaan de door de werkgever aan de
werknemer krachtens de ovk verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid. Deze
vergoeding kan ook uit iets anders bestaan dan geld, bijvoorbeeld kost en inwoning.
- Een vrijwilliger die een (reis)kostenvergoeding ontvangt, is niet werkzaam o.b.v. van een
aovk. Wanneer deze vergoeding echter hoger is dan de gemaakte kosten, dan is voor het
bovenmatige deel wel sprake van loon en kan dus -als er aan de overige voorwaarden van
art. 7:610 is voldaan- van een aovk worden gesproken.
3. Gedurende zekere tijd
Ook de tijdsduur van minder dan een dag of een uur voldoet aan dit element. Er wordt vrij
makkelijk aan dit element voldaan, als aan de overige drie voorwaarden is voldaan, wordt
gemakshalve aangenomen dat aan het ‘zekere tijd’ element is voldaan.
4. In dienst van de andere partij
Dit element wordt ook wel als ‘gezagsverhouding’ aangemerkt. Het betreft de bevoegdheid van
de werkgever instructie ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden te geven. Het is in de
praktijk echter niet altijd even duidelijk vast te stellen of er onder gezag van een ander wordt
gewerkt. Volgens de rechtspraak hoeven de instructies niet feitelijk te worden gegeven, maar is
het voldoende dat de mogelijkheid daartoe bestaat. Er kan daarnaast onderscheid worden
gemaakt tussen een formeel en materieel gezagsbegrip:
- Materieel gezagsbegrip: ziet op de vraag of de opdrachtgever tijdens het werk gerechtigd is
eenzijdig aanwijzingen met betrekking tot de inhoud van het werk aan de werknemer te
geven.
- Formeel gezagsbegrip: hierbij staat niet zozeer de werkinhoud, als wel de werkdiscipline
centraal staat. Er wordt gekeken naar de regelmaat waarmee wordt gewerkt, de wijze en het
karakter van de beloning, de eventuele doorbetaling bij ziekte, de regeling van de vakantie
en de plaats waar de arbeid moet worden verricht etc.
o Beide begrippen kunnen afwisselend of gecombineerd worden gebruikt.
Twee andere bijzondere arbeidsverhoudingen
Overeenkomst van opdracht (ovo)
Dit is geregeld in art. 7:400 e.v. BW. Hierbij verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever
om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. Dit moet iets anders zijn dan het tot
stand brengen van werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken etc.
- Partijen hebben hierbij veel vrijheid in het vormgeven van hun rechtsverhouding. De
opdrachtgever is gehouden om gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde
aanwijzingen m.b.t. de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 BW).
- Wanneer de opdracht is verleend met het oog op een bepaald persoon, is deze persoon
gehouden de werkzaamheden zelf uit te verrichten (art. 7:404 BW).
- De ovo kan door de opdrachtgever ten alle tijden worden opgezegd (art. 7:408).
Aanneming van werk (art. 7:750 BW)
Hierbij verbindt de aannemer zich jegens de aanbesteder om een bepaald werk van stoffelijke aard
tot stand te brengen. De aannemer kan dit alleen of met gebruikmaking van persoon uitvoeren. Er is
bij aanneming van werk, net zoals bij de ovo, geen sprake van een gezagsverhouding tussen de
opdrachtgever en de opdrachtnemer.
Kwalificatie van de overeenkomst en de elementen van art. 7:610 BW
Er kan discussie ontstaan of er wordt gewerkt o.b.v. een aovk, ovo, aanneming van werk of o.b.v. een
overeenkomst van eigen aard. Er moet dan uit de concrete omstandigheden van het geval worden
,afgeleid van welk type ovk sprake is. Hoe een geschil over de kwalificatie van een ovk inhoudelijk
moet worden beoordeeld, blijkt uit het arrest Groen/Schoevers.
Groen/Schoevers
Groen is een belastingadviseur die naast zijn bedrijf (Groen Belastingadviseurs) parttime lesgaf bij
het opleidingsinstituut Schoevers o.b.v. een mondelinge ovk. Groen gedroeg zich al die tijd als
zelfstandige. De gewerkte uren werden door zijn bedrijf gefactureerd, er werden door Schroevers
dan ook geen inhoudingen gedaan (loonbelasting ed.). Ook ontving hij geen vakantiegeld of
loondoorbetaling bij ziekte. Schroevers beëindigd op een gegeven moment de ovk, waarop Groen
aangeeft dat dit niet kan omdat hij van mening is dat er sprake is van een aovk. Hij gaf aan dat er
sprake was van een gezagsverhouding aangezien hij op vaste dagen was ingeroosterd en hij moest de
gegeven instructies respecteren. De rechtbank en de HR gaan hier niet in mee en wijzen het beroep
van Groen af, de HR heeft in dit arrest vier handvatten geformuleerd;
- Handvat 1: de partijbedoeling
Bij de vraag welke ovk tot het verrichten van werk tegen betaling is gesloten, heeft in de
eerste plaats te gelden hetgeen partijen bij het sluiten van de ovk voor ogen stond, mede in
aanmerking genomen de wijze waarop zijn feitelijk aan de ovk uitvoering hebben gegeven en
aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
o Er moet hierbij rekening worden gehouden met de hoedanigheid van de partijen.
Alleen als partijen in kennis, ervaring en deskundigheid (min of meer) elkaars gelijken
zijn, dient substantiële invloed aan de partijbedoeling te worden toegekend. De
(sterkere) werkgever bepaalt doorgaans de inhoud en vorm van het contract, en kan
hiermee wezenlijke invloed uitoefenen op de bedoeling van partijen.
- Handvat 2: het bezien van de hele rechtsverhouding
Bij de vraag wat partijen voor ogen heeft gestaan is niet één enkel kenmerk beslissend, maar
moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben
verbonden, in hun onderlinge verband worden bezien.
o De elementen van art. 7:610 BW (arbeid, loon, gezag en gedurende zekere tijd)
worden mede vanuit de ‘werkelijke partijbedoeling’ in onderling verband getoetst bij
dit tweede handvat.
o Naast de wijze van loonbetaling zijn eveneens andere arbeidsvoorwaardelijke
aspecten als het ontbreken van afspraken omtrent werktijden, verlof- en
vakantiedagen en loondoorbetaling tijdens ziekte etc. redenen voor de rechter om te
concluderen dat partijen geen aovk hebben willen sluiten.
- Handvat 3: evidente gezagsverhouding
Wanneer er kan worden vastgesteld dat er geen aovk is beoogd, moet er worden beoordeeld
of er sprake is van een zodanige gezagsverhouding dat er van een aovk moet worden
gesproken. Dit is het geval wanneer de aard van de gezagsverhouding zodanig is dat er een
bevelsbevoegdheid van de werkgever (een instructierecht) jegens de werknemer bestaat
(werkinhoud).
o De mogelijkheid tot het verstrekken van instructies in de werkrelatie duidt echter
niet zonder meer op een zodanige gezagsverhouding dat van een aovk moet worden
gesproken. Want ook in het geval van een ovo is de opdrachtgever bevoegd om
instructies te geven. De afbakening tussen deze twee is niet altijd even duidelijk.
- Handvat 4: maatschappelijke positie
Tot slot dient er bij de vaststelling van de aard van de werkverhouding rekening gehouden te
worden met maatschappelijke positie van de betrokken werker. Dit kan zowel betrekking
hebben op het opleidingsniveau als op de sociaaleconomische positie.
, De handvatten moeten niet (geheel) los van elkaar worden gezien, maar juist in onderling verband
en samenhang. Het gaat om de totaalindruk die de arbeidsverhouding maakt. Het kan van belang zijn
om te kijken of er een gelijkenis bestaat met directe collega’s die wel o.b.v. van een aovk werkzaam
zijn.
Betekenis van het rechtsvermoeden
Een werk kan zich op het rechtsvermoeden aovk (art. 7:610a BW) beroepen indien hij aan een van de
twee volgende voorwaarden voldoet:
- Ofwel hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid
verricht.
- Ofwel hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden tenminste 20 uur per maand tegen
beloning arbeid verricht.
Hiermee staat nog niet direct een aovk vast, het is een rechtsvermoeden, de bewijslast rust op de
werknemer. De werkgever kan het vermoeden trachten te weerleggen en heeft hiertoe twee
mogelijkheden:
- De werkgever kan stellen en bewijzen dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een aovk
te sluiten, en dat zij evenmin feitelijk zodanig uitvoering hebben gegeven aan de ovk, dat op
deze grondslag tot een aovk moet worden geconcludeerd.
- Ook kan de werkgever stellen (en bewijzen) dat partijen weliswaar een aovk wilden sluiten,
maar dat de feitelijke uitvoering daaraan nadien tot de conclusie moet leiden dat een andere
ovk dan een aovk tot stand is gekomen.
Rechtsvermoedens gelden in relatie tussen werkgever en werknemer, derden kunnen zich hier niet
op beroepen. Wel kunnen instanties (UWV/Belastingdienst) de werkgever/werknemer erop wijzen
dat zij zich op deze rechtsvermoedens kunnen beroepen.
Wanneer het niet de vraag is of er een aovk tot stand is gekomen maar wat voor aovk (bv. bepaalde
of onbepaalde tijd) kan er een beroep worden gedaan op art. 7:655 BW. De werkgever heeft in
eerste instantie de verplichting om hieromtrent duidelijkheid te verschaffen (zijn
informatieverplichting), wanneer dit niet of niet goed is nagekomen geldt er een omkering van de
bewijslast, de rechter toetst dit op art. 7:655, art. 150 Rv of o.g.v. de redelijkheid en billijkheid.
Onderscheid contractuele gebondenheid en kwalificatie
De criteria van het Groen/Schoevers arrest dienen uitsluitend voor het kwalificeren van een tussen
partijen bestaande overeenkomst. Dit moet worden onderscheiden van de vraag of er überhaupt
een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, dit moet aan de hand van het ABN-
AMRO/Malhi criterium worden getoetst.
◼ ABN-AMRO/Malhi: Malhi was al 5 jaar uitzendkracht bij ABN-AMRO. Hij bepleitte dat na
deze langdurige tewerkstelling bij dezelfde inlener (ABN-AMRO), de relatie met de inlener
mocht worden aangemerkt als een aovk. De HR wees deze gedachtegang af. De
rechtszekerheid verzet zich ertegen dat de relatie tussen partijen zich geruisloos wijzigt van
een inleenverhouding naar een aovk, terwijl voor geen van de partijen duidelijk zou zijn
vanaf wanneer de wijziging zich zou hebben voltrokken.
Een ingeleende werknemer kan zich na verloop van tijd niet plotseling omdraaien naar de inlener en
die meedelen dat er inmiddels sprake is van een aovk, daarvoor is meer nodig dan een lange periode
van inlening. De situatie zou anders zijn indien Malhi eerst met de ABN in onderhandeling was, en
dat er later een payroller tussengeschoven zou zijn om het werkgeverschap uit te besteden.
- Het antwoord op de vraag of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben is volgens de HR
afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaar verklaringen en
gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
