Staatsrecht I – Werkcolleges
Uitwerkingen casuïstiek en aantekeningen
Docent: mw. mr. Ackermans
Werkcollege 1 - De rechtsstaat en het legaliteitsbeginsel
Legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel vereist dat al het overheidsoptreden moet berusten op kenbare en
voldoende specifieke regels. Dit is niet terug te vinden in de grondwet. Wel eisen veel bepalingen
van de Grondwet voor overheidsoptreden een grondslag in de formele wet. In de sfeer van de
presterende overheid (subsidies) ontbreekt er soms een wettelijke grondslag. Als stelregel mag
worden gezegd dat de overheid, waar zij eenzijdig lasten en verplichtingen aan de onderdaan
oplegt, dan wel sancties of dwang toepast, moet kunnen verwijzen naar een in de Grondwet of een
in de wet vervatte algemene regel. Algemeen betekent abstract en voor herhaalde toepassing.
Onder een algemene regel kan ook een ongeschreven bevoegdheidsregel vallen (zo berust
volgens de RvS het zelfstandig schadebesluit op het vereiste van gelijkheid voor publieke lasten -
een ongeschreven rechtsregel). De grondwetgeer van 1983 heeft duidelijk het accent gelegd op de
eis van een grondslag in de wet voor het bestuursoptreden, ook waar het gaat om de
presenterende overheid. Hierin heeft de Algemene wet bestuursrecht inmiddels voorzien.
Voorafgaande regel
De regel waarop het overheidshandelen berust moet niet alleen algemeen (abstract en voor
herhaalde toepassing), zij moet op grond van overweging van rechtszekerheid ook aan het
overheidsoptreden voorafgaan: het verbod van terugwerkende kracht van (belastende)
regelgeving. Als algemene regel kan worden gesteld dat terugwerkende kracht van de burger
belastende regels slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende belangen of bijzondere
omstandigheden.
Regel afkomstig van een ander dan het handelend ambt
Een derde belangrijk element van de rechtstaatsgedachte is dat het ambt waarop het
overheidshandelen berust vaststelt, een ander is dan het ambt dat de regel uitvoert (trias politica-
leer). Dit staat niet expliciet in onze grondwet: alhoewel uit de bevoegdheidstoekenning van artikel
42 Gw valt af te leiden dat de regering de uitvoerende macht bezit. Dit element is vooral van
belang, omdat het voorkomt dat het uitvoerende ambt naar believen zelf de regels wijzigt op basis
waarvan het optreedt. In Nederland wordt hier echter maar in beperkte mate aan voldaan:
ministers voeren ministeriële regelingen uit, terwijl deze van hen afkomstig zijn. Ook voert de
regering AMvB’s uit en stelt deze voorafgaand zelf vast. Daarnaast is de uitvoerende macht
(regering) ook onderdeel van de wetgevende macht. Daar kom took bij dat de regering de uitkomst
van het wetgevingsproces grotendeels beheerst: omdat de fracties waarop het kabinet steunt, in
het algemeen niet snel een wetsvoorstel van de regering zal wijzigen. De relatie tussen kabinet en
Kamermeerderheid staat daaraan in de weg.
Democratie
Het democratisch element van de rechtstaatsgedachte is in alle beschouwingen over de rechtstaat
aan te treffen. Sterke samenhang tussen democratie en rechtstaat, in die zin dat bepaalde
besluiten en voorschriften instemming van de volksvertegenwoordigers behoeven, gelet op het feit
dat zij moeten worden vastgesteld bij formele wet. Zo kan alleen de wetgever grondrechten
beperken.
Rechtstaat en democratie liggen echter niet per definitie in één lijn. Democratisch genomen
besluiten kunnen het recht schenden, totalitair van aard zijn, en hierdoor de rechtstaat uithollen.
Kan gesteld worden dat het democratische idee uitgaan van een fundamenteel vertrouwen in de
,staatsmacht die van het ‘volk’ uitgaat, terwijl in de rechtstaatsidee iedere overheidsmacht – ook als
de wil van het volk aan die macht ten grondslag ligt – juist fundamenteel wantrouwen ontmoet en
door waarborgen begrens moet worden. De rechtstaatsidee bekommert zich om de vrijheid van
individu en samenleving jegens de overheid, de democratische idee heeft betrekking op de dragers
van overheidsbevoegdheden. Democratie betreft de invloed van de onderdaan op besluiten van de
overheid. Hier zijn twee uitersten voor te vinden:
Enerzijds houdt de eis van democratie in dat besluiten die de onderdanen binden alle door
hen zelf worden genomen (ideaal van volledige rechtstreekse democratie, is echter
nergens verwezenlijkt). Wel komen in diverse staten referenda en vergelijkbare figuren
voor.
Anderzijds houdt de eis van democratie slechts in dat de constitutie en wijzigen ervan
berusten op een uitspraak van de onderdanen of door hen gekozen vertegenwoordigers.
De meeste westerse staten bezitten tussen deze twee uitersten liggende stelsel, waarin enige
mate van volksinvloed op de totstandkoming en wijziging van de constitutie en de overige
wetgeving is verzekerd. Het Nederlandse vormt daarvan een voorbeeld. Directe democratie op
centraal niveau kent Nederland niet, maar slechts vormen van representatieve democratie. De
regestellende bevoegdheid berust bij ambten wier leden rechtsstreek zijn gekozen (Tweede
Kamer), indirect zijn gekozen (Eerste Kamer) en bij ambten waarvan de leden = behoudens de
Koning- verantwoording aan de Kamers verschuldigd zijn.
Het democratische element is niet meer van louter Nationale aard. Democratie is één van de
basiswaarden van de Unie (2 VEU). In verband met het element van de democratie zijn niet enkel
verkiezingen van belang, ook bepalingen die de openbaarheid van het bestuur en van de
vergadering van de vertegenwoordigende ambten garanderen, alsmede de vrijheid van
meningsuiting van de onderdanen op politiek gebied.
Ondanks vele garanties bezit het stelsel één grote zwakte. Het is moeilijk te voorkomen dat een
meerderheid die aan de macht komt, vervolgens niet meer toestaan dat een van bestaande
minderheid ooit weer meerderheid wordt .De meerderheid kan immers volgens het positieve
constitutionele recht besluiten dat minderheden niet meer aan de macht mogen komen en
vervolgens de rechtstatelijke warborgen te gaan uithollen. In een puur formele opvatting van de
democratie is daar niets aan te doen. In Duitsland gaat men uit van een ‘streitbare Demokratie’.
Vastgelegd (20 lid 4 Grundgesetz) dat minderheden of individuen gerechtigd zijn om zich –
desnoods met geweld – te verzetten tegen opheffing van de democratische rechtstaat. In dat geval
wordt de democratie verdedig met niet-democratische middelen. Al met al zal een democratie
slechts kunnen standhouden indien zij gedragen wordt door het gros van de ambtsdragers en
onderdanen. Een rechtstaat kan slechts overleven, als de democratische besluitvorming bepaalde
minimumwaarborgen in acht neemt, zelfs al zou de meerderheid die waarborgen liever afschaffen.
,1. Welke functies heeft het Staatsrecht volgens Kortmann? Leg aan de hand van
voorbeelden uit wat deze functies betekenen.
1. De constituerende of instellingsfunctie (richt de ambten in)
2. De attribuerende of bevoegdheid verlenende functie
- Het toekennen van bevoegdheden
3. De regulerende of matigende functie.
- Het beperken van die bevoegdheden
Voorbeeld: Ten eerst wordt de overheid ingesteld (constitueren), vervolgens wordt aan ambten
bevoegdheden toegekend (attribueren) en ten slotte wordt hun onderlinge verhouding geregeld en
kan aan de uitoefening van bevoegdheden beperkingen worden opgelegd (reguleren).
2. Wat houdt het voorstel voor de toevoeging van een algemene bepaling aan de Grondwet
in (zie Kamerstukken 34516) en wat is de stand van zaken?
Deze wet strekt tot invoering van de volgende bepaling: ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten
en de democratische rechtsstaat.’ Deze bepaling wordt opgenomen aan het begin van de
Grondwet. Zij wijst vooruit naar de bepalingen die volgen en geeft de contouren aan waarbinnen
onze Grondwet gelezen en begrepen dient te worden. De regering beoogt met de toevoeging van
de algemene bepaling te expliciteren dat de Grondwet de democratie, de rechtsstaat en de
grondrechten waarborgt. De Eerste Kamer nam op 6 maart 2018 het voorstel aan. Het wacht nu op
de tweede lezing.
3. Wat is het verschil tussen een preambule en een algemene bepaling?
Het belangrijkste verschil tussen beide is dat een preambule niet zonder meer een juridische status
heeft – geen integraal onderdeel uitmaakt van de grondwet – terwijl een algemene bepaling
nadrukkelijk dezelfde juridische status heeft als de overige grondwetsartikelen. Verder is een
algemene bepaling als juridische norm primair gericht tot de overheid, terwijl een preambule juist
ook tot de burgers van het land spreekt Preambule is een inleidende tekst. Algemene bepaling ziet
meer op terminologie en begrippen en heeft een juridische status. Nederland heeft geen
preambule, andere landen veelal wel.
- Een preambule is een plechtige voorverklaring waarin de waarden die ten grondslag liggen
aan de grondwet uit een worden gezet. De grondwet bestaat echter al 200 jaar, dus deze
verklaring er aan toevoegen is geen ‘voorverklaring’. Een pre-ambule heeft geen juridische
status.
- Een algemene bepaling heeft wel juridische status en heeft dezelfde status als de andere
grondwetsartikelen. De algemene bepaling is vooral gericht tot de overheid, terwijl een
preambule ook tot de burgers van een land spreekt (USA: ‘We the people’).
4. Welke elementen van de rechtsstaat onderscheidt Kortmann?
1. Legaliteitbeginsel. Elk overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel, hetzij
krachtens attributie, hetzij krachtens delegatie vastgesteld. Het optreden moet conform de
regel zijn.
2. Een voorafgaande algemene regel ten aanzien van burgers belastend overheidsoptreden.
Men kan stellen dat het een algemene eis van de rechtsstaat is dat met name voor de
onderdaan belastende voorschriften geen terugwerkende kracht hebben;
3. Verdeling van onderscheiden bevoegdheden over onderscheiden ambten. De regelsteller
en de uitvoerder van de regel mogen niet in éen ambt verenigd zijn. In dit licht bezien zijn
door een minister uit te voeren ministeriële verordeningen en beleidsregels van een
dubieus rechtsstatelijk gehalte: regelgeving en uitvoering liggen dan immers bij een en
hetzelfde ambt;
, 4. Democratieprincipe. De wetgeving wordt door de kiezers zelf of mede door de kiezers tot
stand gebracht.
5. Onafhankelijke rechtspraak. De rechtspraak moet door een van de handelende overheid
onafhankelijke rechter geschieden.
6. Klassieke grondrechten als element van de rechtstaat. De klassieke grondrechten
beschermen tegen overheidsbemoeienis. Zij vormen er het meest inhoudelijke element van
de rechtstaat. De klassieke grondrechten of vrijheidsrechten beogen een totalitaire staat te
voorkomen door bepaalde privésferen te beschermen tegen overheidsbemoeienis.
5. Op welke wijze vinden de verschillende elementen van de rechtsstaat bescherming in de
Grondwet en/of jurisprudentie?
1. Het legaliteitsbeginsel: art. 1 Gw, art. 16 Gw, 1 WvS (ziet op strafrecht), art. 88 Gw
(kenbaarheid van wetten). Jurisprudentie: Meerenberg-arrest en Fluoridering-arrest;
2. Voorafgaande algemene regel: artikel 16 Gw en art. 1 Sr; In enig positiefrechtelijk
voorschriften’ komt tot uitdrukking dat de regel op grond waarvan de overheid optreedt, aan
dat optreden vooraf moet gaan.
3. Scheiding regelgeving en uitvoering: art. 57 Gw;
4. Democratieprincipe/-beginsel: art. 50, 54 Gw;
5. Trias-eis/onafhankelijke rechtspraak: art. 81 Gw, art. 112 Gw, art. 45 Gw, art. 117 Gw; 6
EVRM
6. Klassieke grondrechten: artt. 1 – 23 Gw: VEU, EVRM en Handvest van de Europese Unie
Klassieke grondrechten: de burgerlijke en politieke rechten. Dit zijn onder andere
het kiesrecht, vrijheid van meningsuiting, recht op privacy, godsdienstvrijheid en
het discriminatieverbod.
Sociale grondrechten: de economische, sociale en culturele rechten. Dit zijn onder
andere het recht op huisvesting, sociale zekerheid, gezondheidszorg en onderwijs.
Opdracht
Momenteel debatteren de regering en parlement over de toevoeging van een ‘artikel 0’ aan de
Grondwet. Bekijk dit voorstel en de memorie van toelichting daarbij (Kamerstukken II 2015/16,
34516, 2, Kamerstukken II 2015/16, 34516, 3) en ga na wat dit voorstel precies behelst. Bestudeer
aan de hand van de toelichting de volgende vragen:
1. Uit welke elementen bestaat een rechtsstaat volgens de toelichting bij dit voorstel?
Volgens de toelichting bij dit voorstel bestaat een rechtstaat uit vier elementen:
1) Het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat machtsuitoefening door de overheid alleen
plaats mag vinden op grond van een wet en binnen de door het recht getrokken grenzen.
2) De machtenscheiding. De drie categorieën van overheidsmacht, te weten wetgeving,
uitvoering en rechtspraak, worden uitgeoefend door drie te onderscheiden machten. Deze
machtenscheiding heeft in Nederland in het bijzonder gestalte gekregen in een stelsel van
elkaar wederzijds controlerende, in evenwicht houdende organen (checks and balances)
en in de vorm van decentralisatie, waarbij aan andere overheden, zoals gemeenten en
provincies, zelfstandige bevoegdheden gelaten worden.
3) Onafhankelijke rechtspraak. Het belang van de onafhankelijkheid van het met rechtspraak
belaste deel van de rechterlijke macht heeft binnen deze gedachte van machtenscheiding
steeds meer nadruk gekregen, waardoor dit als een derde, afzonderlijke rechtsstatelijke eis
kan worden aangemerkt.
4) Het vierde kenmerkende vereiste van de rechtsstaat betreft de grond- en mensenrechten.
Deze rechten moeten omwille van hun fundamentele karakter binnen de rechtsstaat
worden beschermd.
, 2. Wat zouden de consequenties zijn van het opnemen van deze algemene bepaling in de
Grondwet (zie m.n. par. 4 van de toelichting)?
Het gevolg hiervan is dat er een ondergrens wordt gesteld aan bijvoorbeeld deconstitutionalisering
van bepaalde zaken. Het opnemen van een algemene bepaling als openingsartikel van de
Grondwet maakt duidelijk dat deze bepaling niet louter een declaratoir karakter heeft. De intrekking
of wijziging van bepalingen in de Grondwet, dan wel codificatie van nieuwe zaken in de Grondwet
kunnen niet zo ver meer gaan dat als gevolg daarvan de democratie, de rechtstaat en de
grondrechten niet wordt gewaarborgd. De algemene bepaling verzwaart daarmee in zeker mate de
bewijslast voor intrekking of wijziging van dergelijke bepalingen, maar ook voor codificatie van
nieuwe onderwerpen. Voor het achterwege laten van codificatie geldt dat niet.
De algemene bepaling geeft de contouren aan waarbinnen onze Grondwet door eenieder gelezen
en begrepen dient te worden. De algemene bepaling maakt duidelijk dat de kernbeginselen van
onze Grondwet zich uitstrekken over de verschillende onderdelen van de overheid; aldus zijn zij
bijvoorbeeld ook voor decentrale overheden van belang. Met de algemene bepaling wordt beoogd
de waarborgfunctie van de Grondwet voor de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten voor
het land Nederland uit te drukken.
De bepaling ziet niet op het Koninkrijk als geheel en wordt daarom vastgesteld bij wet en niet bij
rijkswet. Het is dan voor iedereen helder dat Nederland een democratische rechtsstaat. Het zorgt
ook voor een interpretatiekader voor de interpretatie van de overige bepalingen. De burger kan het
ook inroepen bij de rechter. De rechter zou dus ook die begrippen moeten gaan interpreteren en
gaan uitleggen. Het is maar de vraag of deze bepaling veel zal toevoegen, aangezien de begrippen
voor vele uitleggen mogelijk zijn.
Actualiteit
In aanloop naar de Tweede Kamerverkiezingen van 2017 verscheen een rapport waarin de
rechtsstatelijkheid van de verkiezingsprogramma’s van politieke partijen werd beoordeeld (Rapport
Commissie Rechtsstatelijkheid in verkiezingsprogramma's, De partijprogramma's voor de
verkiezingen 2017 rechtsstatelijk?, Den Haag 2017).
Beantwoord de volgende vragen:
Aan welke elementen hebben de opstellers van het rapport de verkiezingsprogramma's
getoetst om de rechtsstatelijkheid daarvan te beoordelen?
De minimumeisen van de rechtsstaat waarnaar de commissie heeft gekeken, zijn:
De overheid is zelf gebonden aan het geldend recht en aan rechterlijke uitspraken. Haar beleid
moet ten opzichte van de burgers voorspelbaar en controleerbaar zijn;
Fundamentele rechten en vrijheden van burgers worden geëerbiedigd;
Iedereen moet een effectieve toegang tot een onpartijdige en onafhankelijke rechter hebben.
Dus:
1. Machtenscheiding
2. Legaliteit het beleid moet voorspelbaar en controleerbaar zijn
3. Grondrechten fundamentele rechten moeten worden geerbiedigd
4. Toegang tot onafhankelijke en onpartijdige rechter.
“Zij is er daarbij van uitgegaan dat een rechtsstaat er primair is om burgers te beschermen tegen
willekeur van de overheid.”
Wat vindt u van de uitkomsten van deze toetsing?
Voor iedere partij is juist uiteengezet hoe de rechtsstatelijkheid mogelijk in het geding zou kunnen
komen. Hier zijn echter niet alle elementen in meegenomen, alhoewel wel de belangrijkste.
