1. Constitutionele uitgangspunten van het staatsrecht
HR 26 maart 1971, AB 1971, 135 (Verkiezingsafspraak Elsloo)
HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt)Voorbereiding
1. Legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel vereist dat al het overheidsoptreden moet berusten op kenbare en voldoende
specifieke regels. Dit is niet terug te vinden in de grondwet. Wel eisen veel bepalingen van de
Grondwet voor overheidsoptreden een grondslag in de formele wet. In de sfeer van de presterende
overheid (subsidies) ontbreekt er soms een wettelijke grondslag.
Als stelregel mag worden gezegd dat de overheid, waar zij eenzijdig lasten en verplichtingen aan de
onderdaan oplegt, dan wel sancties of dwang toepast, moet kunnen verwijzen naar een in de
Grondwet of een in de wet vervatte algemene regel. Algemeen betekent abstract en voor herhaalde
toepassing. Onder een algemene regel kan ook een ongeschreven bevoegdheidsregel vallen.
De grondwetgever van 1983 heeft duidelijk het accent gelegd op de eis van een grondslag in de wet
voor het bestuursoptreden, ook waar het gaat om de presenterende overheid. Hierin heeft de
Algemene wet bestuursrecht inmiddels voorzien.
2. Voorafgaande regel
De regel waarop het overheidshandelen berust moet niet alleen algemeen (abstract en voor herhaalde
toepassing), zij moet op grond van overweging van rechtszekerheid ook aan het overheidsoptreden
voorafgaan: het verbod van terugwerkende kracht van (belastende) regelgeving.
Als algemene regel kan worden gesteld dat terugwerkende kracht van de burger belastende regels
slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende belangen of bijzondere omstandigheden.
3. Regel afkomstig van een ander dan het handelend ambt
Een derde belangrijk element van de rechtstaatsgedachte is dat het ambt waarop het
overheidshandelen berust vaststelt, een ander is dan het ambt dat de regel uitvoert (trias politica-leer).
Dit staat niet expliciet in onze grondwet: alhoewel uit de bevoegdheidstoekenning van artikel 42 Gw
valt af te leiden dat de regering de uitvoerende macht bezit. Dit element is vooral van belang, omdat
het voorkomt dat het uitvoerende ambt naar believen zelf de regels wijzigt op basis waarvan het
optreedt.
In Nederland wordt hier echter maar in beperkte mate aan voldaan:
Ministers voeren ministeriële regelingen uit, terwijl deze van hen afkomstig zijn.
Ook voert de regering AMvB’s uit en stelt deze voorafgaand zelf vast.
Daarnaast is de uitvoerende macht (regering) ook onderdeel van de wetgevende macht (81 Gw).
Te zien is dat de regering in dit proces de overhand heeft: bijna alle wetsvoorstellen zijn afkomstig
van de regering (zie wetgeving S-G: TK heeft geen ambtelijke dienst tot zijn beschikking, etc.) Ook
doet de TK geen zelfstandig eigen onderzoek naar deze wetsvoorstellen.
Daar komt ook bij dat de regering de uitkomst van het wetgevingsproces grotendeels beheerst:
omdat de fracties waarop het kabinet steunt, in het algemeen niet snel een wetsvoorstel van de
regering zal wijzigen. Zij hebben zich gebonden aan het regeerakkoord. De relatie tussen kabinet
en Kamermeerderheid staat daaraan in de weg.
4. Democratie
,Het democratisch element van de rechtstaatsgedachte is in alle beschouwingen over de rechtstaat
aan te treffen. Sterke samenhang tussen democratie en rechtstaat, in die zin dat bepaalde besluiten
en voorschriften instemming van de volksvertegenwoordigers behoeven, omdat zij moeten worden
vastgesteld bij formele wet. Zo kan alleen de wetgever grondrechten beperken.
Democratie vs. Rechtstaat
Rechtstaat en democratie liggen echter niet per definitie in één lijn. Democratisch genomen besluiten
kunnen het recht schenden, totalitair van aard zijn, en hierdoor de rechtstaat uithollen. Kan gesteld
worden dat het democratische idee uitgaat van een fundamenteel vertrouwen in de staatsmacht die
van het ‘volk’ uitgaat, terwijl in de rechtstaatsidee iedere overheidsmacht – ook als de wil van het volk
aan die macht ten grondslag ligt – juist fundamenteel wantrouwen toekomt en door waarborgen
begrens moet worden.
Het rechtstaatsidee bekommert zich om de vrijheid van individu en samenleving jegens de overheid,
de democratische idee heeft betrekking op de dragers van overheidsbevoegdheden. Democratie
betreft de invloed van de onderdaan op besluiten van de overheid. Hier zijn twee uitersten voor te
vinden:
1) Enerzijds houdt de eis van democratie in dat besluiten die de onderdanen binden alle door
hen zelf worden genomen (ideaal van volledige rechtstreekse democratie, is echter nergens
verwezenlijkt). Wel komen in diverse staten referenda en vergelijkbare figuren voor.
2) Anderzijds houdt de eis van democratie slechts in dat de constitutie en wijzigen ervan
berusten op een uitspraak van de onderdanen of door hen gekozen vertegenwoordigers.
De meeste westerse staten bezitten een stelsel die tussen deze twee uitersten ligt: waarin enige mate
van volksinvloed op de totstandkoming en wijziging van de constitutie en overige wetgeving is
verzekerd. Het Nederlandse vormt daarvan een voorbeeld:
Directe democratie op centraal niveau kent Nederland niet, maar slechts vormen van
repressieve democratie. De regelstellende bevoegdheid berust bij ambten wier leden
rechtsstreek zijn gekozen (Tweede Kamer), indirect zijn gekozen (Eerste Kamer) en bij
ambten waarvan de leden - behoudens de Koning - verantwoording aan de Kamers
verschuldigd zijn.
Het democratische element is niet meer van louter nationale aard. Democratie is één van de
basiswaarden van de Unie (2 VEU). In verband met het element van de democratie zijn niet enkel
verkiezingen van belang, ook bepalingen die de openbaarheid van het bestuur en van de vergadering
van de vertegenwoordigende ambten garanderen, alsmede de vrijheid van meningsuiting van de
onderdanen op politiek gebied.
Democratisch genomen besluiten kunnen democratie uithollen
Ondanks vele garanties bezit het stelsel één grote zwakte:. Het is moeilijk te voorkomen dat een
meerderheid die aan de macht komt, vervolgens niet meer toestaat dat een bestaande minderheid ooit
weer meerderheid wordt. De meerderheid kan immers volgens het positieve constitutionele recht
besluiten dat minderheden niet meer aan de macht mogen komen en vervolgens de rechtstatelijke
waarborgen te gaan uithollen. In een puur formele opvatting van de democratie is daar niets aan te
doen.
In Duitsland gaat men uit van een ‘streitbare Demokratie’. Vastgelegd (20 lid 4 Grundgesetz).
Minderheden of individuen zijn gerechtigd om zich – desnoods met geweld – te verzetten tegen
opheffing van de democratische rechtstaat. In dat geval wordt de democratie verdedigd met niet-
democratische middelen. Al met al zal een democratie slechts kunnen standhouden indien zij
gedragen wordt door het gros van de ambtsdragers en onderdanen. Een rechtstaat kan slechts
overleven, als de democratische besluitvorming bepaalde minimumwaarborgen in acht neemt, zelfs al
zou de meerderheid die waarborgen liever afschaffen.
,Jurisprudentie
HR Waterpakt: De rechter mag aan de Staat geen bevel geven om wetgeving in formele zin tot stand
te brengen. Dit is niet anders in het geval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn
waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, vastliggen op grond van een Europese Richtlijn. Dit vindt
volgens de HR zijn grondslag in het feit dat de vraag wanneer en in welke vorm een formele wet tot
stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de
daarbij betrokken belangen. In politieke besluitvorming mag de rechter niét ingrijpen. De rechter heeft
slechts bevoegdheden die het nationale recht hem toekent.
Let op: In de Noot staat een opsomming van rechtsregels over strijdigheid van wetten met de
grondwet, verdragen, richtlijnen, etc. Te wetende:
Wetten in formele zin mogen niet worden getoetst aan de Grondwet, noch aan fundamentele
rechtsbeginselen (120 Gw jo. HR: Harmonisatiewet)
De rechter beoordeelt niet de geldigheid van de wet in het licht van de totstandkomingsprocedure
(HR: Prof. V.D. Bergh)
De rechter treed niet in de beoordeling van de rechtmatigheid van overheidshandelen in de
procedure die tot wetgeving leidt (HR: Tegelen)
De rechter laat een nationale wettelijke regeling – ook een wet in formele zin – buiten toepassing
als deze toepassing in strijd is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag (art. 94
Grondwet).
Een met het Unirecht strijdige wet in formele zin moet overbindend worden verklaard
(Costa/ENEL)
Een in strijd met het hoger recht uitgevaardigd algemeen verbindend voorschrift kan een
onrechtmatige daad zijn in de zin van artikel 6:162 BW (HR: Pocketbooks II)
Bij schade voortkomende uit een niet tijdig correct geïmplementeerde richtlijn kan de staat
aansprakelijk worden gesteld voor schade (Francovich)
HR Verkiezingsafspraak Elsloo: Overeenkomst over verkiezingsafspraak.
Burgerlijke rechter is onbevoegd om van de vordering kennis te nemen . De HR overweegt dat
eiser, door een verkiezingsafspraak te stellen geen recht of rechtsverhouding heeft gesteld.
Het betreft hier niet een geschil dat op grond van enigerlei rechtsregel tot de bevoegdheid van
de rechtelijke macht behoort. De gedachte hierachter is dat de burgerlijke rechter zich
terughoudend opstelt ingeval van afspraken in de politieke sfeer.
2. De Koning
, Terminologie
De oude grondwet is sterk monarchaal. De grondwet duidde vaak de Koning aan, terwijl de koning
hier niet meer werd bedoeld. Bijvoorbeeld: ‘ “De koning stelt Amvb’s vast’, ‘de koning heeft de
uitvoerende macht’. Hier werd echter de regering mee bedoeld, want immers:
Vanaf 1840 contraseign. De koning kon niet meer alleen handelen. Zijn handtekening gaat
altijd vergezeld van de handtekening van één of meer andere ministers.
Nieuwe Grondwet 1983: termen werden aangepast Regering, Koning en Koninklijk besluit.
*Maar klopt niet altijd! Bijvoorbeeld artikel 36 Gw: ‘waarvan het voorstel door of vanwege hem wordt
ingediend’, dat klopt niet. Hem is hier niet de Koning, maar de regering. De regering dient
wetsvoorstellen in.
Twee functies van de Koning
Staatshoofd (staat niet in de grondwet: is zo logisch, dat hoeft niet te worden vastgelegd)
Lid van de regering (42 en 47 Gw). Dit is niet vanzelfsprekend: om die reden is het vastgelegd. De
koning is niét het hoofd van de regering, maar maakt deel uit van de regering.
o Koning als Staatshoofd kan in beginsel zelfstandig handelen.
o Koning als lid van de regering contraseign.
-
Koning als Staatshoofd
In beginsel geen contraseign nodig voor: inrichting van zijn Huis = hofhouding (art. 41 Gw).
Symboolfunctie. Koning is symbool van de eenheid van de Staat Nederland. Dit zien we
terugkomen op Koningsdag, maar ook op werkbezoeken. Als de koning op bezoek gaat bij
bijvoorbeeld een ramp, dan komt hij daar namens de Staat. Wanneer de Koning de
kerstboodschap uitspreekt: dan spreekt hij namens zichzelf.
Ministeriele verantwoordelijkheid geldt wel!
Voorzitter RvS (74 Gw)? niemand weet of hij dit nu als Staatshoofd, of als lid van Regering
doet. Hoogstwaarschijnlijk is dit als staatshoofd: heeft geen rechtsgevolgen
Kabinetsformatie. Tot 2012 was de Koning degene die informateur en formateurs aanwijst. Dit is
nu niet meer van toepassing
De koning als lid van de regering (42 en 47 Gw)
Artikel 45: zegt niets over bevoegdheden van de Koning. Dit zegt iets over een interne
bevoegdheidsverdeling tussen ministers. De ministers mogen als het een algemeen
regeringsbeleid is, niet besluiten zonder het besluit in de vergadering te bespreken.
In de praktijk beperkt de koning zich tot de rechten van raadplegen, aansporen en waarschuwen
(Bagehot). Dit heeft echter geen invloed op artikel 42 en 47 Gw:
De Koning als lid van regering = contraseign. Dit is een gedeelde bevoegdheid: zowel de Koning
als de minister kunnen weigeren om te ondertekenen.
Máár: het ‘geheim van de Kroon’, ofwel het geheim van Paleis Noordeinde. Het intern beraad binnen
de regering (tussen koning en ministers) dat plaatsvindt in het Paleis is vertrouwelijk. Dit is om te
voorkomen dat er opvattingen van de Koning liggen die strijdig zijn met die van de regering. Hier kan
de Koning dus wellicht invloed uitoefenen, omdat dit niet in de openbaarheid plaatsvindt.
Is het erg als de Koning invloed uitoefent op de Regering?
Nee, want Stel de Koning wilt invloed uitoefenen. De Koning spoort de minister-president aan
tot een bepaald wetsvoorstel. Aan de betreffende minister is het om dit aan te horen en aan de
Koning te laten weten wat hij met de aanbeveling gaat doen. De minister kan zeggen: de regering
gaat hier niet voor zorgen. De Koning kan dan niets anders dan accepteren.
Stel de minister zegt: wij gaan dat uitvoeren. Dan zal de minister dat uit zijn eigen naam moeten
verdedigen tegenover het parlement. Dat is dus niet erg: de Koning heeft dan wellicht invloed,
, maar het is de regering die dit als zijn beleid overneemt. De regering zal dit moeten
verantwoorden en zal er dus ook achter moeten staan.
Democratische legitimatie?
Diverse voorstellen om Koning buiten de regering te plaatsen. Want hij zou geen democratische
legimitatie hebben. Is dat wel zo? Volgens Van Broeksteeg niet, want:
grondwetsherziening van 83 is 2x met 2/3 meerderheid aangenomen. In dat opzicht heeft de
Koning dus wel degelijk een democratische legitimatie.
Daarnaast: de Rvs, de OvJ, hebben ook geen democratische legitimatie. Er zijn veel ambten
binnen het Staatsrecht die dat niet hebben.
Ondemocratisch zit niet in gebrek aan democratische legitimatie of invloed van de regering, maar
in art. 24 erfschap.
Bovendien: bij een sterke regering is een eventuele invloed Koning nihil.
Koninklijke onschendbaarheid
Koninklijke onschendbaarheid in zijn oorspronkelijke vorm betekende: “The king can do no wrong”.
Oftewel: de Koning heeft het hoogste gezag. Hij is de hoogste wetgever, bestuurder en rechter. Dit
betekent niet dat de koning geen fouten kan maken (letterlijke vertaling), maar dat hij het hoogste
gezag heeft (hij hoeft aan niemand iets af te leggen).
Nu houdt de Koninklijke onschendbaarheid ministeriële verantwoordelijkheid in.
De onschendbaarheid betekent dat de Koning geen verantwoording schuldig is aan de regering, het
parlement of de rechtelijke macht.
Let op: De Koning staat echter niet boven de wet. De Koning is aan de wet onderworpen.
1814: Grondwet ingevoerd. Nederland een constitutionele monarchie. Sindsdien is de Koning niet
meer automatisch het hoogste gezag.
1840 contraseign.
1848 ministeriële verantwoordelijkheid. De Koning wordt politiek ‘buitenspel’ gezet.
Ministers moeten de wetten verantwoorden aan het parlement, terwijl de Koning de wetten óók
ondertekent.
Ministeriele verantwoordelijkheid geldt voor beide functies van de Koning: dus niet alleen de
Koning als regeringslid, maar ook als Staatshoofd. Voorbeeld: Greet-Hoffmanaffaire.
De gouverneur heeft ook onschendbaarheid. Hier is ook ministeriele verantwoordelijkheid voor. Let
wel op: door minsterraad van het land van de gouverneur! Er is wel discussie of deze
onschendbaarheid te allen tijde geld: Gouverneur heeft een keer geweigerd om een besluit te
ondertekenen. De vraag is toen gerezen of KB niet alsnog geldig kon worden verklaard.
3. Ministers en staatssecretarissen
Ministers
Ontstaan en ontwikkeling van het ambt
Minister komt van manus minisitra = stroman/zinloos werktuig. Koning was absoluut monarch
ministers waren onderschikt aan de Koning.
Dat verandert in de 17e en de 18e eeuw in het Verenigd koninkrijk. Deze verandering was erg modern,
omdat de invloed van het parlement toenam. De ministers werden geacht lid te worden van het
parlement, zodat zij in dat parlement verantwoording konden afleggen over wat zij als minister deden.
