Studiestof Week 3
Arbeidsongeschiktheid en ziekte
College(s)
Videocollege – Intro ziekte en arbeidsongeschiktheid
Casus bedrijfsleider die zieke werknemer gebroken kaak slaat in de kroeg
- Deze casus illustreert een boel:
o Regels rond ziekte roepen spanningen op tussen werkgevers en werknemers
o Het ziektebegrip houdt niet in dat je tijdens ziekte niets meer kunt doen. Criterium is of je ziek bent
voor je eigen werk, niet of je naar het café kunt o.i.d. Het is een relatief begrip, en dat wordt niet altijd
gezien door de werkgever. Zodra de ziekte ‘tussen de oren zit’, en niet direct zichtbaar is, neemt het
begrip van werkgevers, collega’s, etc. af.
Ziek is…
- Vaste rechtspraak CRvB: er moet sprake zijn van
o Naar objectieve maatstaven gemeten
o Op medische gronden
o De in aanmerking komende arbeid
‘zijn arbeid’ (art. 19 Zw)
‘bedongen arbeid’ (art. 7:628 BW)
o Niet kunnen/mogen verrichten
Juridisch of medisch is werken niet toegestaan
‘latente ziekte’: directe dreigende uitval bij hervatting Het kan zijn dat je je thuis heel goed
voelt, maar dat wanneer je weer op het werk komt de spanning weer toeslaat, of wordt je weer
blootgesteld aan factoren, en wordt je weer ziek. Dan ben je ook ziek.
Voorbeeld van arbeid niet mogen verrichten is dat je thuis moet blijven als je in deze tijd een
beetje snotterig bent. Dan mag je volgens de richtlijnen niet naar kantoor. Het kan wel goed zijn
dat de werkzaamheden dan thuis kunt doen. Dan ben je niet ziek.
- Dit is een ruim begrip. Je bent dus al snel ziek. Het betekent echter niet dat je als zieke werknemer altijd
helemaal niet doende thuis moet gaan zitten omdat je onder het wettelijke ziektebegrip valt. Je bent wel al snel
ziek. Dat is van belang voor de tweejaarstermijnen die ons recht kent. Het opzegverbod bij ziekte geldt twee
jaar, de loondoorbetalingsplicht bij ziekte geldt twee jaar. De dag dat je al je werk weer kunt doen, ben je niet
meer ziek. De dag dat je maar een klein deel van je werk niet meer kunt doen, ben je ziek.
Ziek is… II
- Twee-componentenbegrip
- Alles-of-niets begrip
o Bedongen arbeid niet in volle omvang, al zijn facetten en belastende aspecten aankunnen
o Ktr. Lelystad 22 juli 2011, USZ 2011/260: 1% ziek
Werkgever zei, mijn werknemer is voor 1% ziek. In theorie kan dat, maar hier slaagde de
werkgever er niet in om te bewijzen dat dit zo was. De werkgever wilde graag dat de werknemer
ziek was, met het oog op het volmaken van de tweejaarstermijn.
o Inclusief ‘bijzondere werkomstandigheden’: situatieve ziekte Je bent al ziek als je als gevolg van
medische beperkingen je niet de volledige bedongen arbeid kunt verrichten. Het is nog ruimer dan dat.
Je gaat niet alleen kijken naar de taken die je hebt, maar ook naar de omstandigheden waaronder je de
taken moet verrichten.
- ‘Ziek van conflict’ – je kunt ziek zijn van een arbeidsconflict
o Kan maar klachten moeten volgen uit ziekte
o HR 27 juni 2008 (NR 2016.216) Mak/SGBO : ziek van conflict
Het kan zo zijn dat je een arbeidsconflict hebt, en daardoor niet kunt werken, omdat de ruzie te
erg is. Zie ook de noot van Barentsen hierbij.
o Niet ziek: 7:628, maar zware stelplicht werknemer – is er geen sprake van ziekte, dan geldt art. 7:628
BW. In ieder geval tot 1 januari 2020 had de werknemer een zware stelplicht om aan te tonen dat er
inderdaad sprake was van een arbeidsconflict dat zo erg was dat hij zijn werk niet kon doen, en dat het
conflict voor rekening van de werkgever behoort te komen, en dat hij voldoende meewerkte aan
herstel. Dat is best lastig, maar het kan wel ziekte zijn.
De ziekte is dan in zoverre situatief dat de ziekte het gevolg is van de bijzondere situatie waarin je
werken moet, maar het kan wel degelijk ziekte zijn.
Door de CRvB is dat begrip geestelijk situatief ziek erkend in een uitspraak waarin een misselijk
hondje centraal staat. Het gaat om een vrouw die in een kiosk lectuur en sigaretten verkocht, en
1
, daarbij de nodige conflicten had met een medewerknemer, welke de (niet zo deugende) zoon was
van de baas. Dat zoontje zat haar steeds te treiteren. Op een kwade dag komt dat zoontje met een
vervelende hond die kiosk in, en die hond begint richting de onderbenen van de vrouw te bijten,
en de hond wordt ook opgejut door de zoon. De vrouw kan er niet meer tegen, en verlaat huilend
de kiosk en gaat verhaal halen bij werkgever. Die lacht haar ook uit. Dan knapt de vrouw, ze kan
het niet meer aan en wil niet bij die zoon in een ruimte zijn. Hoe moet je nu beoordelen of zij ziek
is? Moet je beoordelen of iemand de kassa kan bedienen, klanten te woord kan staan en kan
verkopen? Of moet je beoordelen of iemand kan werken terwijl je wordt aangevallen door een
hitsige hond en wordt uitgelachen door een zoon? Het is dat laatste: je moet de eigen werkplek in
de concrete situatie beoordelen.
Ziek is… III
- WIA-criterium na twee jaar: arbeidsongeschikt
o Het ziektebegrip is het criterium in de eerste twee ziektejaren. Na die twee jaren is het criterium of je
arbeidsongeschikt bent in de zin van de WIA.
- Procentueel: het criterium is kun je minder verdienen met andere arbeid ondanks je handicaps dan toen je
gezond was.
o Volledig en duurzaam (art. 4 WIA)
o Gedeeltelijk arbeidsgeschikt (art. 5 WIA)
o Schattingsbesluit regelt beoordeling (art. 6 WIA)
- Vergelijking maatmaninkomen (werknemer in gezonde toestand) met restcapaciteit – dus je vergelijkt het oude
inkomen met het restinkomen. Er zijn dan twee inkomens relevant. Het hoogste telt.
o Feitelijk inkomen (art. 9 sub h SB) – het kan wezen dat de werknemer gedeeltelijk het werk heeft hervat
o Theoretisch inkomen (art. 9 sub a jo. 10 SB) – er wordt ook gekeken naar wat de werkgever maximaal in
theorie zou kunnen verdienen.
o Geschikt voor eigen werk: niet arbeidsongeschikt – dus doe je je eigen werk niet, maar kun je dat wel,
dan ben je niet arbeidsongeschikt.
Recht op loon tijdens ziekte
- Tijdens de eerste twee ziektejaren geldt een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever, ter hoogte van
70% van het laatstverdiende loon.
o Met een maximum van het maximumdagloon van de werknemersverzekeringswetten.
o In de cao is dit vaak aangevuld, namelijk dat de werknemer 100% van het loon krijgt doorbetaald, en
eventueel ook 100% van het echte loon i.p.v. het maximumdagloon ontvangt.
- Gedurende 104 weken
o Bij kort herstel, wordt de periode weer doorgeteld (binnen 4 weken weer ziek worden)
o De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid doet er niet toe.
- Weigeringsgronden: art. 7:629 lid 3 BW
o Opzet, niet-meewerken aan medisch herstel, weigeren van passende arbeid, niet meewerken aan Plan
van Aanpak.
o In deze gevallen mag het loon worden opgeschort, dus bij alsnog meewerken kun je alsnog recht krijgen
op dat loon (lid 6)
- De loondoorbetalingsplicht is in de wet geregeld om ervoor te zorgen dat de werkgever de financiële pijn van
ziekte voelt, zodat hij zo hard mogelijk gaat werken aan re-integratie. Deze plicht heeft er voor gezorgd dat
het ziekteverzuim minder is, maar heeft ook negatieve gevolgen: werkgevers gaan werknemers veel aannemen
op korte contracten, en zzp’ers inhuren in plaats van werknemers.
Ziektewet: vangnet voor bijzondere groepen
- De ZW bestaat nog als vangnet voor bijzondere groepen, waarbij als belangrijkste groep de groep van de
flexkrachten geldt.
- Art. 19 jo. 29 lid 2 ZW
- Werknemers na einde contract voor bepaalde tijd
- Quasi-werknemers (art. 4 en 5 ZW) – werknemers die werknemers zijn volgens de
werknemersverzekeringswetten, maar geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben en geen beroep
hebben op art. 7:629 BW.
- Uitzendkrachten kunnen tijdens ziekte worden ontslagen, mensen werkzaam op basis van bepaalde
tijdscontract kunnen tijdens ziekte geconfronteerd worden met het aflopen van hun contract. Dan gaat de
werknemer over van de civiele loondoorbetalingsplicht naar de ZW, voor degene die geen werkgever meer
hebben.
- Bij een aantal bijzondere groepen is de keuze gemaakt om ziekte uit de sociale verzekeringen te betalen, en
niet op het bord van de werkgever te brengen. Redenen daarvoor zijn internationale verdragsverplichtingen, de
redenering dat werkgevers niet moeten gaan selecteren in hun aannamebeleid, dus door het ziekterisico over
2
, te nemen hoopt de wetgever dat deze mensen gewoon aan worden genomen, en regels van moraal en fatsoen:
we vinden het niet solidair om de werkgever hiermee te belasten.
o Ziek door zwangerschap/bevalling (art. 29a ZW)
Verlof: Wet arbeid en zorg
o Arbeidsgehandicapten (art. 29b ZW)
o Orgaandonoren
- Artikel 29 lid 1 ZW bepaalt dat werknemers geen recht hebben op ZW-uitkering, als ze recht hebben op loon.
Voor een aantal bijzondere groepen is in lid 2 vastgelegd dat ze toch recht hebben op loon.
Wie stelt ziekte vast?
- Werknemer moet ziekte aantonen
o Aantonen = aannemelijk maken, zo nodig met info van medici
o Het komt erop neer dat de werknemer de werkgever in staat moet stellen te verifiëren of de ziekteclaim
klopt. Dat mag de werkgever niet zelf doen. De werkgever kan besluiten om de werknemer te geloven
en te zeggen ik betaal door. Maar als de werkgever het wil controleren, moet hij de hulp inschakelen
van een Arbodienst bedrijfsarts. Die stelt vast of er sprake is van ziekte. Die zal zich daarbij soms
moeten verstaan met de behandelend arts van de werknemer.
o Bedrijfsarts noch behandelend arts hebben het laatste woord. Het zijn allebei verklaringen. Als het tot
een procedure komt, moeten deze verklaringen worden gewogen. Daarbij kun je zeggen, de bedrijfsarts
is ingehuurd door werkgever dus dat is partijdig, de behandelend arts door de werknemer dus dat is ook
partijdig.
o Daarom is het UWV er om second opinions of deskundigenoordelen te geven. Deze zijn ook niet
bindend of beslissend. Maar het is vaak wel zo dat als werkgever, werknemer, bedrijfsarts en
behandelend arts met elkaar van mening verschillen, het oordeel van het UWV in het
deskundigenoordeel wordt geaccepteerd.
o Rechter kan ook een deskundige benoemen en een voorlopig deskundigenbericht gelasten, maar zover
komt het vaak niet.
Battle of experts
- Bij een OOSV:
o Mag een werknemer afgaan op het oordeel van de behandelende arts. Als deze zegt dat je niet tot
werken in staat bent, hoeft de werknemer het werk niet te hervatten op straffe van een OOSV
(Chemlal/Jaarbeurs ).
- Bij een loonvordering ex art. 7:629 BW:
o Behandelaar heeft geen streepje voor, het gaat om de materiele waarheid
o Second opinion van het UWV is niet beslissend
o Second opinion inwinnen wél verplicht, tenzij… (art. 7:629a BW)
o Deskundigenoordeel geeft vaak wél doorslag
o Ook het oordeel van een deskundige kan onderuit (JAR 2008/18)
Onafhankelijkheid beoordelaar
Tijdstip medisch oordeel
Onderbouwing medisch oordeel
Videocollege – Re-integratie
Re-integratieverplichtingen
- Werkgever heeft financiële last van zieke werknemers, en dat wordt geacht re-integratiebevorderend te
werken. Maar na de invoering van deze prikkels bleek dat werkgevers wel iets meer gingen werken aan
voorkomen van arbeidsuitval, maar niet genoeg. Daarom is in 2001 de Wet verbetering poortwachter
ingevoerd die juridische versterking biedt in het kader van re-integratie.
- Art. 7:658a BW: werkgeversverplichtingen – in dit artikel staat voorop de terugkeer van werknemer naar het
eigen werk van werknemer
o Bevorderen herstel voor eigen arbeid, zo nee:
o Andere (passende) arbeid aanbieden
In het eerste spoor: aangepast werk bij werkgever zelf (interne re-integratie)
Tweede spoor: externe re-integratie
Hangt af van omvang en de soort functies die een werkgever intern heeft af, hoe snel je naar
buiten moet gaan kijken.
Belangrijk is wel dat dit in goed overleg gaat
o Dossier bijhouden + Plan van Aanpak
- Art. 7:660a BW: werknemer moet hieraan meewerken
- Plan van Aanpak: samen opstellen
o Werkgever moet de nodige maatregelen treffen om de werknemer weer aan het werk te krijgen
3
