THEMA 1; anatomie van het besluit
HOOFDSTUK 2; kenmerken van het bestuursrecht
Bestuursrecht is de strijd tegen willekeur van de overheid. Bestuursrecht beoogd bij te dragen aan
een betrouwbare en rechtvaardige overheid. In de kern is het niet meer dan dat. We kunnen het
positioneren tussen het burgerlijk recht en het strafrecht in. Ze normeren de tussenruimte (= de
publieke ruimte). In die publieke ruimte moeten we samenleven. De tussenruimte wordt
genormeerd om samenleven mogelijk te maken.
Het gaat in de praktijk om de individuele en concrete gevallen. Echter hebben we behoefte aan
voorspelbaarheid, maar ook aan maatwerk. Iedereen wordt geacht maatwerk te leveren. Hierbij
horen ook andere termen als responsieve overheid en aandacht voor het individu. Ook het
dienstbaarheidsbeginsel komt hier op; iedereen wordt geacht maatwerk te leveren. Echter doen zich
dan ook bepaalde noties op: gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, verbod van willekeur etc.
Deze kunnen in het gedrang komen door steeds maar maatwerk te leveren. Je loopt het risico dat je
het overzicht kwijtraakt. Daarnaast is er ook de angst voor precedentwerking: als je een iemand iets
toezegt, komen er de week erna 10 en de week daarna 100. Het gevaar is dat het dan administratief
en financieel helemaal op de klippen loopt Je ziet een strijd tussen algemeen en bijzonder, die zie je
ook concreet terug in regelgeving:
Algemeen; beleidsregels
Bijzonder; hardheidsclausules (= bepalingen die beogen de burger te bevoordelen als een
bijzondere situatie daar om vraagt). Dit zijn een soort ontsnappingsroutes. Deze tref je op
verschillende plekken aan: in de beleidsregel zelf, art. 4:84 BW, in bijzondere wetten.
Wie bepaald nu wat bijzonder is? Het bestuursorgaan. Hoe indringend mag de rechter toetsen wat
bijzonder is?
2.2; twee uitgangspunten
Het legaliteitsvereiste
De overheid beschikt over vele, soms ingrijpende bevoegdheden. Dit is nodig om een geordende en
min of meer gerechtvaardigde samenleving in stand te houden. Burger aanvaarden dit omdat de
betrokken bevoegdheden op een democratisch tot stand gekomen wet (in formele zin) berusten en
ze op een zorgvuldige wijze worden uitgeoefend. Het toezicht op dit zorgvuldig uitoefenen van deze
bevoegdheden rust bij een onafhankelijke rechter.
De overheid mag slechts iets verbieden of gebieden als de wet het uitdrukkelijk toestaat (=
legaliteitsvereiste). Een gebod of verbod mag wel in een lagere regeling staan, maar moet uiteindelijk
wel grondslag vinden in een wet in formele zin.
Het is een ander legaliteitsvereiste dan in het strafrecht, daar is het meer gericht op rechtszekerheid.
In het bestuursrecht ligt het accent meer op bevoegdheden.
Geldt het alleen wanneer de overheid belastend handelt? Of ook wanneer ze begunstigend
handelen? Bij de eerste ligt de gelding voor de hand. Aan subsidies (begunstigend) zijn vaak
verplichten verbonden (belastend). Zuivere begunstiging komt niet vaak voor, dat is ook wel terecht
want de overheid werkt met gemeenschapsgeld. Voor de meeste subsidies geldt dan ook dat ze van
een wettelijke grondslag moeten zijn voorzien (art. 4:23 Awb).
Dus legaliteitsbeginsel houdt in dat:
Bestuursbevoegdheden moeten berusten op een wettelijke grondslag.
Bestuursbevoegdheden moeten worden uitgeoefend in overeenstemming met de wet.
,Het specialiteitsbeginsel
De overheid behartigd vele algemene belangen. Echter is het gevaarlijk om ze op pad te sturen met
de opdracht om het algemeen belang te behartigen. Dit is weinig specifiek en daardoor kan willekeur
optreden. Op deze manier zouden ze zich altijd kunnen verschuilen achter het algemeen belang om
ook slechte beslissingen te rechtvaardigen. Wetten dienen daarom (min of meer) een specifiek
belang aan te geven en geven aan een of meer organen nauwkeurig omschreven bevoegdheden om
dat specifieke belang te behartigen. Het bestuur kan hierdoor niet zomaar zijn gang gaan en de
rechter heeft een duidelijk criterium waarmee het bestuurlijk handelen kan toetsten.
Het bestuur mag dus bij het gebruik van een bevoegdheid, toegekend in een wettelijke regeling,
slechts het belang behartigen waarvoor die regeling speciaal is vastgesteld. Het is dus een soort
uitwerking van het legaliteitsbeginsel. Bevoegdheid uit wettelijke regeling toepassen (legaliteit),
MAAR alleen waar deze speciaal voor is vastgesteld.
Paragraaf 2.3; de structuur van bestuursrechtelijke normstelling
Normadressanten
Dit is degene aan wie de normen geadresseerd zijn, tot wie ze gericht zijn.
Bijvoorbeeld:
Normadressant
EU-richtlijnen Lidstaten
Grondwet Wetgever
Beleidsregels Bestuursorganen
Verboden Burgers
Hiërarchische opbouw van het normenstelsel
1. Verdragen (zoals EVRM) en secundair verdragsrecht (= EU-recht)
2. Statuut (tussen Nederland en de andere landen van het koninkrijk zoals Aruba)
3. Grondwet (meestal gericht op overheid, bevat grondrechten en organisatierecht)
4. Wet in formele zin (toetsingsverbod, art. 120 Gw) (bijv. de Awb)
5. Koninklijke besluiten zoals AmvB wordt opgesteld door hele regering met advies van de
raad van State.
6. Ministeriële regelingen (= verordeningen)
7. Provincie verordening
8. Gemeente/waterschap verordening (bij strijd tussen deze twee moet er een vernietigd
worden door een KB)
9. Beleidsregels (dit zijn geen wettelijke regels, bestuurlijke niveaus stellen deze voor zichzelf
op)
10. Beschikking (besluiten voor individuele gevallen zoals vergunning en mogen nooit in strijd
zijn met andere regels, zelfs in beginsel niet met beleidsregels)
Anderzijds binden beleidsregels niet volledig terwijl beschikkingen dit wel zijn daarom kan
er ook commentaar op de volgorde geleverd worden.
5 t/m 8 extern werkende regels. Ze vormen samen de lagere wetgeving. Het zijn wetten in
materiële zin die niet ook wetten in formele zin zijn. Zijn vooral AVV
Gelede normstelling
Gelede normstelling is een constructie waarbij de toepasselijkheid van een rechtsregel niet zomaar in
de wet te vinden is, maar in een combinatie van met elkaar samenhangende regelingen gezocht
moet worden naar de juist wet(ten)
, Verticale gelede normstelling: normstelling van een bepaalde activiteit vindt plaats op
verschillende niveaus. zoals van wet in formele zin naar beschikking.
Een voorbeeld hiervan is de winkeltijdenwet volgens deze wet is het verboden om een
winkel op te hebben op zondag. De gemeenteraad kan hierbij door een verordening een
vrijstelling voor verlenen (art 1). Daarnaast kan er ook nog een door AmvB een vrijstelling
worden verleend (art. 8).
Horizontale gelede normstelling: normstelling van een bepaalde activiteit vindt plaats op
basis van meerdere wetten, die wel van dezelfde rang zijn. Hieronder kunnen dan wel weer
andere wetten zijn op basis van de verticale normstelling. Je moet in dit geval kijken naar de
meeste specifieke wet want die gaat voor op algemene.
Het kan ook voorkomen dat in een casus er een combinatie is van verticale en horizontale gelede
normstelling.
Horizontale gelede normstelling is gezien het specialiteitsvereiste tot op zekere hoogte noodzakelijk.
Paragraaf 2.5; het begrip besluit
Art. 1:3 lid 1 Awb: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een
publiekrechtelijke rechtshandeling. ‘
Door middel van een besluit krijgt de rechtsbetrekking tussen burger en bestuur concreet vorm.
Een besluit vormt de poort tot rechtsbescherming.
Besluit:
1. Het moet gaan om een beslissing een wilsverklaring met een definitief karakter. Een
standpunt verklaring of het geven van inlichtingen over feiten valt hier dus niet onder.
Vaak krijgen overtreders eerst een brief waarin hun slechts wordt gewezen op de
onrechtmatigheid van hun handelen, soms staat daar ook nog in dat ze in sanctie riskeren.
Dergelijke brieven bevatten geen beslissingen. Hetzelfde geldt voor een standpuntbepaling
van een bestuursorgaan over welke regeling in een bepaald geval van toepassing is.
2. Het moet schriftelijk zijn dit is bewijstechnisch belangrijk voor de rechtsbescherming.
Schriftelijk wordt ruim uitgelegd: weergave door schrifttekens. Het geldt dus ook voor
elektronische documenten zoals een e-mail of whatsappbericht. Als er niet/niet tijdig op een
aanvraag reageert wordt of het niet op tijd op schrift staat biedt art. 6:2 sub b bescherming.
Bestuurlijke beslissingen dienen op schrift te worden gesteld, een uitzondering hierop is art. 5
WOB.
3. Het moet door een bestuursorgaan zijn besloten (art. 1:1 Awb)
Denk aan: organen van de staat, provincies, gemeentes, waterschappen etc.
4. Het moet een rechtshandeling zijn (gericht op een (extern) rechtsgevolg) een
rechtshandeling is gericht op enig rechtsgevolg. Er ontstaan dan rechten of plichten voor
iemand. Het strekt ertoe een recht of bevoegdheid te geven of ontnemen dan wel een plicht
op te leggen of ongedaan te maken. Oftewel het aanbrengen van een verandering in een of
meer bestaande bevoegdheden, rechten en/of plichten. Het moet wel een rechtsgevolg
‘naar buiten toe’ zijn en dus buiten het orgaan zelf. Naar andere organen is dus wel naar
buiten toe, ook al ze deel uit maken van hetzelfde openbaar lichaam. Uit feitelijke handeling
(zoals aanleggen van een weg) kunnen ook rechtsgevolgen ontstaan (bijv. 6:162 BW) maar
deze zijn niet gericht. Zie vanaf blz. 31 in het boek voorbeelden.
5. Het moet publiekrechtelijk zijn dit zijn besluiten en handelingen die bij of krachtens een
wet in formele zin, exclusief aan een bestuursorgaan de bevoegdheid verleend.
Privaatrechtelijk zijn handelingen die iedereen kan verrichten zoals het kopen of huren van
een pand en het vaststelling van huurtarieven van volkstuinen. Het moet dus exclusief zijn
toegekend in een wettelijk voorschrift aan een orgaan.
Let op: schriftelijke subsidiebeslissingen van bestuursorganen worden altijd als besluiten
aangemerkt, ook wanneer ze niet op grond van een wettelijk voorschrift zijn genomen.
, Wanneer wordt de beslissing genomen? In vergaderingen (collegiaal orgaan) of achter het bureau
(eenhoofdig orgaan bijv. de burgemeester). De burgemeester doet dit elke dag op elk tijdstip. Andere
organen hebben vaak vaste tijden voor vergaderingen.
De brief geeft de doorslag. Wat betekent die brief nu precies? De brief markeert het begin van de
rechtsbescherming. Daarom zeggen we: deze brief is een besluit. Zo kun je tegen de brief opkomen.
Voorbeelden van feitelijke handelingen:
Aanleggen van een fietspad
De handhaving van de openbare orde
Het ontruimen van panden
Voorbeelden van rechtshandelingen:
Individueel: uitkeringen, subsidies, vergunningen en sancties
Maar ook: verordeningen, beleidsregels en bestemmingsplannen
Een zinvolle verdeling van de rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter leidt
ertoe dat het soms wenselijk is om beslissingen die geen besluit zijn toch als zodanig aan te merken.
Men spreekt daarom ook wel van een strategisch besluitbegrip. De bestuursrechter heeft op deze
wijze zijn rechtsmacht flink uitgebreid.
Het kan ook voorkomen dat de wetgever zelfs besluit dat bepaalde beslissingen gelden als een
besluit (bijv. art. 6:2 Awb i.v.m. rechtsbescherming).
De brief
Het begrip schriftelijk wordt ingevuld door ‘de brief’, maar wat betekent die brief nou precies?
Betekenis van de brief
Wie mag de beslissing op schrift stellen?
De toezichthouder (titel 5.2 Awb)
o Art. 5:31 Awb (spoedeisende bestuursdwang) de toezichthouder (bijv. BOA) zegt
dat hij namens de burgermeester (als het gaat om openbare orde) of namens het
college (als het gaat om wat anders) verplicht ik u om hier onmiddellijk hiermee op
te houden. Het college stelt vervolgens die brief op papier en die brief markeert het
begin van rechtsbescherming.
o Art. 28 Arbeidsomstandighedenwet (bijzondere variant van de spoedeisende
bestuursdwang) hier ligt het iets genuanceerder. Daar is het niet te
