WEEK 1. HOOFDSTUK 1, 2 EN 7.3
Hoofdstuk 1. Bestuursrecht
1.1 AARD EN KARAKTERISERING
Eerste omschrijving
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur.
Voor: het bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden en instrumenteert dit.
Van: de uitoefening van de bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf
vaak ook weer nadere rechtsvorming op (plannen, beleidsregels).
Tegen: het biedt de burger waarborgen tegen het bestuursoptreden (bezwaar, beroep,
beginselen van behoorlijk bestuur).
Het gaat bij de eerste omschrijving om het bestuur en al zijn activiteiten.
Klassieke benadering bestuursrecht: de uitoefening van openbaar gezag.
Huidige benadering: ‘Bestuur’ ziet op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang,
‘bestuursrecht’ ziet op het juridische aspect daarvan.
Deze definitie heeft twee gevolgen (waarbij de klassieke benadering te beperkt is)
1. deze definitie overstijgt de klassieke indeling van de trias politica.
Overheidsbestuur heeft twee betekenissen:
- bestuursorganisatie
- functie van het besturen (gaat hier om in deze cursus)
Bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica onderscheiden van de wetgevende en de
rechtsprekende macht (art. 1:1 Awb). Deze benadering is te beperkt, omdat besturen zowel betrekking
heeft op het besturen van de samenleving op macroniveau (algemene beleidsbepaling, wet en
regelgeving) als op microniveau (bestuurshandelingen als beschikkingen en feitelijk handelen).
Het betreft dus ook het door de overheid besturen van de samenleving als geheel aan de hand van
wet- en regelgeving (macroniveau). Er is dus geen concrete scheiding.
2. deze definitie overstijgt in bepaalde opzichten de klassiek onderverdeling van publiek en
privaatrecht. Immers, het (publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of feitelijk) handelen van het
overheidsbestuur wordt steeds tot het bestuursrecht gerekend.
Algemeen belang
De overheid heeft in een democratische rechtsstaat een positie die anders is dan die van andere
rechtssubjecten. Zij moet steeds en alleen het algemeen belang dienen, ander handelen dient een
adequate grondslag te hebben en dat handelen moet zijn voorzien in waarborgen voor de burger.
Wat tot het algemeen belang behoort, valt niet makkelijk aan te geven. De overheid kan zichzelf wel
binden door in verdragen en in de Grondwet bepaalde overheidstaken vast te leggen.
Wel staat vast dat de overheid alleen het algemeen belang mag behartigen (beginsel van de
dienende overheid). Echter, het zal wel vaak particuliere belangen moeten afwegen tegen het
algemeen belang en tegen elkaar, en soms particuliere belangen ook uitdrukkelijk moeten behartigen.
Dit kan alleen het geval zijn als het particuliere belang deel uitmaakt van het algemeen belang
dat behartiging van overheidswege behoeft.
De overheid mag geen eigen belangen dienen.
Persoonlijke belangen van bestuurders mogen geen invloed hebben op de taakuitoefening dor
de overheid (2:4 lid 2 Awb).
Er moet een dwingende reden zijn voor overheidsingrijpen, wil dit gelegitimeerd zijn: ontbreekt die
reden, dan dient de behartiging van het betrokken belang aan de samenleving te worden overgelaten.
Taken van de overheid worden bepaald door:
- Algemeen belang
- Grondwet (19-23 Gw)
- Jurisprudentie, EHRM (art. 2 EVRM)
- Marktverstorend? Niet door overheid (Europa)
,- Stabiliteits- en groeipact: beperking van overheidsuitgaven is een beperking van de
overeheidsactiviteiten.
- ‘de politiek’
- Internationale verdragen
Functies bestuursrecht
Het bestuursrecht vervult ten aanzien van bestuursorgaan drie functies:
1. legitimerende functie
2. instrumentele functie
3. waarborg functie
Legitimerende functie (eerste functie van het overheidsbestuur)
Anders dan de burger beschikt de overheid niet over de natuurlijke vrijheid om rechtshandelingen te
verrichten en rechtsbetrekkingen aan te gaan. Overheidsorganen moeten daartoe op een bepaalde
wijze zijn gelegitimeerd.
De legitimerende functie is de informatie over een juridische grondslag voor het optreden van een
bestuursorgaan.
Bestuursbevoegdheden, overheidstaken, bestuursorganen, bestuurshandelingen,
besluitvormingsprocessen, dienen in overeenstemming te zijn met de regels van het (on)geschreven
recht (hierin vallen de waarborgfunctie en de legitimerende functie samen). Wanneer de overheid
besluit of handelt op grond van, en in overeenstemming met de regels van het (on)geschreven recht is
ze gelegitimeerd om op te treden.
Instrumentele functie (tweede functie van het overheidsbestuur)
De instrumentele functie betreft de rol die dit recht speelt ten behoeve van de vaststelling en
uitvoering van het overheidsbeleid; verwijderen van fietsen die overlast kunnen veroorzaken.
De overheid dient bestuursbevoegdheden in te zetten als zijnde een instrument om (de samenleving)
mee te (be)sturen. Het recht wordt in de eerste plaats gezien als middel tot het bereiken van bepaalde
doeleinden. Van overheidsorganen wordt verlangd dat zij besluiten nemen en maatregelen treffen die
met het oog op de behartiging van het algemeen belang noodzakelijk worden geacht.
Waarborgfunctie (derde functie van het overheidsbestuur)
Genormeerde bevoegdheden zorgen ervoor dat de rechtspositie van de burger wordt gewaarborgd.
- De burger wordt tegen overheidsoptreden beschermd en zijn rechten zijn gegarandeerd.
- algemene materiële en formele waarborgen in de Awb en ongeschreven algemene beginselen van
behoorlijk bestuur vormen ook een invulling van deze functie.
De algemene waarborgen voor de burger zijn gelegen in de algemene en bijzondere rechten
en procedures die het bestuursrecht biedt: de regels van de bijzondere wet, aangevuld door
de algemene materiële en formele waarborgen van de Awb en de ongeschreven beginselen
van behoorlijk bestuur.
Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is noodzakelijk om de werking van deze
waarborgen te garanderen.
Samenhang van en spanning tussen functies
De functies zijn te onderscheiden, maar niet van elkaar te scheiden. Er is veelal een wettelijk regeling
die in één adem het bestuur legitimeert op te treden, daartoe instrumenten verschaft en waarborgen
creëert voor de burger.
Spanning tussen de functies brengt met zich mee dat steeds keuzes moeten worden gemaakt waarbij
aan alle drie de functies zoveel mogelijk recht moet worden gedaan.
De ene functie met niet ten opzichte van de andere functie voorop worden gesteld, ze zijn
gelijkwaardig. Wel kan men in bepaalde delen van het bestuursrecht meer nadruk leggen op een
bepaalde functie.
Verband legitimerende en instrumentele functie: de legitimerende functie komt tot uiting doordat
het bestuursorganen in het leven roept, daar vervolgens bevoegdheden aan toekent en normen stelt
voor de uitoefening van deze bevoegdheden.
,Verband legitimerende en waarborgfunctie: door het bieden van inspraak, het volgen van overleg-
en adviesprocedures en na een toetsing in bezwaar- en beroepsprocedures zullen bestuursbesluiten
aan legitimatie ten opzichte van de burger winnen.
Verband instrumentele en waarborgfunctie: de uitoefening van bestuursbevoegdheden behoeft
rechtswaarborgen in de vorm van bezwaar en beroep op een onafhankelijke rechter.
Bestuursrecht: ziet op bestuur in al zijn facetten
De klassieke visie op de verhouding overheidburger is die van verticale gezagsverhouding (overheid
en onderdaan), waarbij in het publiekrecht de overheid in beginsel ook eenzijdig, tegen de wil van de
burger, diens rechtspositie kan vaststellen.
Dit kan rechtstreeks uit de wet voortvloeien en bij bestuursbesluit worden vastgesteld.
Bestuursrecht is niet alleen Awb-recht
Het algemene deel van het bestuursrecht is neergelegd in de Awb. Echter, het bestuursrecht, dat wil
zeggen de grondslagen van het overheidsbeleid en de vormgeving van de rechtspositie van de
burger, speelt zich juist in de bijzondere wetgeving en de daarop gebaseerde besluiten af.
Hierbij geldt ook: bijzondere wet gaat boven een algemene wet (lex specialis).
1.2 DE DEMOCRATISCHE RECHTSSTAAT
1.2.1 Karakter en inhoud
Democratische rechtsstaat als norm
De ideeën van de democratische en liberale rechtsstaat hebben zich in de 19e eeuw ontwikkeld, en
werden in de twintigste eeuw aangevuld de sociale rechtsstaat (historische benadering).
Een staat, wil zij de aan democratische rechtsstaat kunnen dragen, behoort aan een aantal vereisten
te voldoen (normatieve benadering).
De democratische rechtsstaat is het uitgangspunt voor het gehele bestuursrecht en toetsingskader
voor bestuursrechtelijke wetgeving. De kern hiervan is dat de overheid uitsluitend mag handelen ter
verwerkelijking van recht, op basis van het recht en in overeenstemming met het recht
Drie dimensies
In een democratische rechtsstaat moet het overheidshandelen worden beoordeeld vanuit een drietal
verschillende, niet tot elkaar herleidbare dimensies van beoordeling:
1. democratie: de burgers moeten zeggenschap hebben over het overheidshandelen.
Nadere beginselen: beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen, kiesrecht,
politieke verantwoordelijkheid, burgerschapsrechten, decentralisatie, inspraak, openbaarheid.
2. liberaal: vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid tegenover het overheidshandelen. De macht
van de overheid moet worden beperkt en voorspelbaar en vrij van willekeur zijn.
Nadere beginselen: wetmatigheid, machtsverdeling, grondrechten, rechterlijke controle,
voorlichting
3. sociaal: verwerkelijking van de sociale rechtvaardigheid: de overheid is er niet voor zichzelf, maar
moet de omstandigheden scheppen die het de burger mogelijk maakt aan zijn leven gestalte te geven.
Nadere beginselen: effectiviteit, doelmatigheid
Deze beginselen zijn anders, gezien de mogelijkheid die democratische gelegitimeerde
organen moeten hebben om eigen beleidskeuzes te maken en prioriteiten te stellen.
De onderstreepte woorden zijn centrale beginselen. De nadere beginselen zijn een uitwerking van de
centrale beginselen en zijn daaraan dienend = als ze niet of niet afdoende meer leiden tot
verwerkelijking van de centrale beginselen, moeten ze worden vervangen door andere.
De dimensies kunnen niet allemaal volledig worden verwerkelijkt, omdat ze ten koste van elkaar gaan.
Harde kern: optimaliseren
De dimensies zijn voorpositieve uitgangspunten, met een tweeledige structuur:
, 1. ten eerste bezitten zij een zekere harde kern; deze behoort wel tot het positieve recht, en iedere
overheidshandeling die ermee in strijd is, is onrechtmatig. Hiernaast geeft zij een minimumniveau aan;
een niveau waaronder men niet mag dalen op straffe van het verliezen van het kenmerk
democratische rechtsstaat.
2. daarnaast moet de overheid de beginselen optimaliseren, dat wil zeggen dat bij ieder
overheidsoptreden steeds moet worden gezocht naar die verhouding waarin zij alle optimaal worden
verwezenlijkt en zo min mogelijk worden beperkt.
Sociale rechtsstaat
De dimensie van de sociale rechtsstaat ziet op het positiefinhoudelijke deel van de overheidsactiviteit
welke het scheppen van de omstandigheden die het de burgers daadwerkelijk mogelijk maken aan
zijn leven gestalte te geven tot doel hebben: verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid.
De overheid dient een bestaansminimum te garanderen (sociale grondrechten).
Effectiviteit
Uit het beginsel van sociale rechtvaardigheid vloeit voort dat het overheidshandelen effectief dient te
zijn en daadwerkelijk leidt tot het verwerkelijken van sociale rechtvaardigheid.
Doelmatigheid
Het verwerkelijken van sociale rechtvaardigheid geschiedt met de middelen die de overheid ten
dienste staan en welke noodzakelijkerwijs beperkt zijn. De overheid dient dus doelmatig om te gaan
met deze schaarse middelen. Dit brengt tevens juridische waarborgen tegen corruptie en
wantoestanden met zich mee.
Waarom het beginsel van individualiserende rechtsbedeling en dat van actieve zorg in
verbinding kunnen worden gebracht met het idee van de ‘rechtsstaat’:
Deze begrippen kunnen met name in verbinding worden gebracht met het idee van de sociale
rechtsstaat. Met het beginsel van de individualiserende rechtsbedeling wordt uitdrukking gegeven
aan de zorgverplichtingen van de overheid in de sociale grondrechten. De burger wordt in
tegenstelling tot vroeger meer gezien als een individueel persoon in plaats van een object. De
ontplooiing van het individu staat centraal en sociale rechten zijn in de Grondwet speciaal voor het
individu opgenomen. Deze rechten zetten de overheid aan het werk om voorzieningen voor de
burgers te treffen; de overheid heeft een actieve zorgplicht voor de individuele ontplooiing van de
burger. Het bestuur is dienend ten opzichte van de burger = sociale rechtsstaat. De klassieke
grondrechten zijn in deze opzet verwerkt in het vereiste van minimale belangenaantasting.
Eis van minimale belangenaantasting: (noodzakelijkheidsbeginsel ): De belangen van de burger
mogen niet meer worden aangetast dan stikt noodzakelijk.
Eis van stelselmatigheid en consistentie: Het bestuursorgaan wordt geacht algemene
beslissingscriteria te ontwikkelen.
Beginsel van individualiserende rechtsbedeling: Geen blind beroep op algemene
beslissingscriteria.
Beginsel van actieve zorg: Naar huidige rechtsopvattingen wordt er actieve zorg van het bestuur
verlangd.
1.2.3 Betekenis voor het bestuursrecht
De groei van het bestuursrecht in de twintigste eeuw kan vanuit de beginselen van de democratische
rechtsstaat worden verklaard, maar ook geproblematiseerd.
1. De verbinding van de democratische dimensie met die van de sociale rechtsstaat heeft geleid tot
een uitdijend overheidsoptreden, terwijl de verbinding met de dimensie van de liberale rechtsstaat
ertoe heeft geleid dat het overheidsoptreden door regels werd genormeerd en van adequate
rechtsbescherming werd voorzien.
2. Het geldend recht geeft weinig aanknopingspunten voor de vraag welke taken de overheid op zich
moet nemen. De beginselen van de democratische rechtsstaat bieden die aanknopingspunten wel. De
overheid heeft namelijk pas een taak wanneer het particulier initiatief het betrokken belang niet
adequaat kan behartigen.
Er wordt een verhelderend onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten belangen:
1. individuele of particuliere belangen: belangen die slechts de burger zelf aangaat.
