Staats- en bestuursrecht – Samenvatting beknopt
1. Inleiding
1.1 Bestuursrecht
Bestuursrecht: de overheid heeft in een democratische rechtsstaat de positie die principieel anders is
dan die van de andere rechtssubjecten. Zij moet steeds en mag uitsluitend het algemeen belang dienen,
haar handelen dient een adequate grondslag te hebben, en bij dat handelen moet zijn voorzien in de
waarborgen voor de burger. Bestuur ziet op het van overheidswege behartigen van het algemeen
belang. Bestuursrecht ziet op het juridische aspect daarvan.
De ruime definitie van bestuursrecht heeft twee gevolgen:
Deze definitie overstijgt de klassieke indeling van de trias politica: bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op micro- als op macroniveau.
a. Microniveau: concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en feitelijke handelingen;
b. Macroniveau: algemene beleidsbepaling, wet- en regelgeving.
Deze definitie overstijgt in sommige opzichten de eveneens klassieke onderverdeling van
publiekrecht en privaatrecht. Immers het handelen van het overheidsbestuur wordt steeds tot het
bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of feitelijk handelen
manifesteert. De overheid mag dan misschien van privaatrechtelijke vormen gebruikmaken, maar
in onze opvatting kan zij daarbij niet ontsnappen aan de normerende werking van het
bestuursrecht.
De belangrijkste functies van het bestuursrecht zijn:
1) De legitimerende functie: het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische
grondslag. Deze grondslag dient uiteindelijk herleid te kunnen worden tot de Grondwet, maar het
overheidsoptreden behoeft veelal nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en andere
besluiten. Concreet komt de legitimerende functie tot uiting in het in leven roepen van
bestuursorganen, het toekennen van bestuursbevoegdheden en het regelen van
besluitvormingsprocedures. Daarnaast moeten bestuurshandelingen ook inhoudelijk (materieel)
gelegitimeerd zijn. Dit wil zeggen dat ze in overeenstemming moeten zijn met de regels van
geschreven en ongeschreven recht.
2) De instrumentele functie: betreft de rol die het bestuursrecht speelt ten behoeve van de vaststelling
en uitvoering van het overheidsbeleid. Deze functie komt vooral in de bijzondere delen tot uiting
en heeft tot gevolg dat het bestuursrecht aan snelle en ingrijpende veranderingen onderhevig is.
3) Waarborgfunctie: door de bestuursrechtelijke normering van het bestuursoptreden worden de
rechtspositie van de burger ten opzichte van de overheid gewaarborgd.
Bepaalde functies kunnen in bepaalde situaties op gespannen voet staan met elkaar.
De democratische rechtsstaat
De democratische rechtsstaat is uitgangspunt voor het gehele bestuursrecht en het toetsingskader voor
bestuursrechtelijke wetgeving. Kern van de normatieve opvatting van de democratische rechtstaat is,
dat de overheid uitsluitend mag handelen ter verwerking van recht, op basis van het recht en in
overeenstemming met het recht. In een democratische rechtsstaat moet het overheidshandelen worden
beoordeeld vanuit een drietal verschillende, niet tot elkaar herleidbare invalshoeken; de drie dimensies
van beoordeling:
1) Dimensie van de democratie: burgers moeten zeggenschap hebben over het overheidshandelen;
2) Dimensie van de liberale rechtsstaat: het beogen van vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid
tegenover overheidshandelen; de macht van de overheid moet dus worden beperkt, en
voorspelbaar en vrij van willekeur zijn;
3) Dimensie van de sociale rechtsstaat: de overheid is er niet voor zichzelf, maar zij moet de
omstandigheden scheppen die het de burger daadwerkelijk mogelijk maken aan zijn leven gestalte
te geven; verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid.
De beginselen uit de dimensies kunnen geen van alle volledig worden verwerkelijkt, omdat ze dan
ten koste van elkaar gaan.
, De dimensies bezitten een harde kern (het positieve recht): iedere overheidshandeling die ermee in
strijd is, is mitsdien onrechtmatig, men mag niet onder een minimumniveau dalen op straffe van
het verliezen van het kenmerk democratische rechtsstaat en de beginselen moeten door de
overheid geoptimaliseerd worden (bij ieder overheidsoptreden moet steeds gezocht worden naar
die verhouding waarin zij alle optimaal worden verwerkelijkt resp. zo min mogelijk worden
beperkt).
De beginselen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid
zijn centrale beginselen van de democratische rechtsstaat. Daarnaast bestaan er nadere beginselen,
die een uitwerking vormen van de centrale beginselen, en daaraan dienend zijn, zoals politieke
verantwoordelijkheid, openbaarheid, rechterlijke controle, machtsverdeling, etc. Dat ze dienend
zijn betekent o.a. dat als ze niet of niet afdoende meer leiden tot verwerkelijking van de centrale
beginselen, ze moeten worden vervangen. De nadere beginselen zijn als volgt te onderscheiden:
a. De dimensie van democratie - zeggenschap: beslissend oor algemeen vertegenwoordigde
organen, kiesrecht, politieke verantwoordelijkheid, (politieke) burgerschapsrechten (bv. de
vrijheid van meningsuiting), decentralisatie, inspraak (bv. de hoorplicht, art. 3:15 Awb) en
openbaarheid.
b. De dimensie van de liberale rechtsstaat – vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid:
wetmatigheid, machtsverdeling, grondrechten, rechterlijke controle en voorlichting.
c. De dimensie van de sociale rechtsstaat – sociale rechtvaardigheid: effectiviteit en
doelmatigheid.
Publiek belang/publieke taak
Publieke taak: uit het idee van de democratische rechtsstaat vloeit voort dat de overheid zo min
mogelijk dient in te grijpen in de rechten en vrijheid van burgers, en dat de overheid alleen een
publieke taak heeft voor zover burgers en hun organisaties, eventueel daartoe van overheidswege
gefaciliteerd (bv. door subsidies) het betrokken belang niet kunnen behartigen; indien sprake is van
een publiek belang, is daarmee dus nog niet gezegd dat de behartiging daarvan ook volledig door de
overheid dient plaats te vinden en dus sprake is van een publieke taak.
Voor privaatrechtelijke organisaties die een rol spelen bij het behartigen van het publiek belang, bv.
ziekenhuizen, zijn publiekrechtelijke normen niet op hun handelen van toepassing, tenzij op basis van
een wettelijke grondslag anders is bepaald.
Indien bestuursorganen (de overheid) een overeenkomst sluit (contractspartij is), zal het in het BW
vervatte overeenkomstenrecht van toepassing zijn. Daarnaast zal rekening moeten worden gehouden
met publiekrechtelijke regels en beginselen. In zoverre werkt het bestuursrecht dus door in het
toepasselijke recht. Art. 3:14 BW bepaalt namelijk dat een bevoegdheid die iemand volgens het
burgerlijk recht heeft, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels
van publiekrecht. In art. 3:1 lid 2 Awb staat dan weer dat de in hoofdstuk 3 van de Awb opgenomen
algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook gelden voor andere handelingen van bestuursorganen
dan besluiten. Hiermee worden dus ook privaatrechtelijke rechtshandelingen bedoeld.
De verschillen met andere rechtsgebieden:
Verhouding tot het privaatrecht: privaatrechtelijke bevoegdheden komen ieder rechtssubject toe
omdat hij rechtssubject is; publiekrechtelijke bevoegdheden komen uitsluitend diegene toe die
daartoe d.m.v. een adequate juridische grondslag is aangewezen. Privaatrecht regelt de
verhoudingen tussen burger en particuliere instellingen onderling. Het publiekrecht regelt de
verhoudingen tussen overheid en burgers/particuliere instellingen. Publiekrechtelijke normstelling
kan ook in relaties tussen burgers onderling rechtsplichten creëren.
Verhouding tot het strafrecht: het strafrecht treedt in werking als reactie op een eerdere
normovertreding, om d.m.v. het toevoegen van leed de inbreuk te compenseren. Als zodanig staat
het ook ten dienste van de handhaving van het bestuursrecht. Met uitzondering van het strafproces
in enge zin, zijn opsporing en vervolg bestuurlijke handelingen verricht door bestuursorganen.
Hetzelfde geldt voor de tenuitvoerlegging van straffen en het opleggen van boetes door de politie
of het OM. De waarborgen van strafrecht en bestuursrecht groeien steeds meer naar elkaar toe.
, Echter, het strafrecht kent ook het ‘commune strafrecht’, dat afgezien van enkele raakvlakken met
het bestuursrecht, een geheel eigen karakter heeft.
Verhouding tot het staatsrecht: staatsrecht betreft de verdeling van de bevoegdheden – de
soevereiniteit – in de Staat over verschillende lichamen en organen en aan de andere kant het
waarborgen van fundamentele rechten van de burger. Globaal gesproken beweegt het staatsrecht
zich rond de Gw en de organieke wetten, terwijl de Awb in toenemende mate centraal komt te
staan bij de beoefening van het algemeen deel van het bestuursrecht.
1.2 Structuur en opbouw
Karakterisering, structuren van de materiële kern van het bestuursrecht:
Het materiële en het formele bestuursrecht:
a. Het materiële bestuursrecht: de concrete rechten en verplichtingen van burgers en de daarmee
corresponderende bevoegdheden en verplichtingen van bestuursorganen, zoals het formele
zorgvuldigheidsbeginsel, art. 3:2 Awb.
b. Het formele bestuursrecht: het bestuursprocesrecht, zoals dit geldt voor de bestuursrechtelijke
rechtsbeschermingsprocedures (het contentieuze formele bestuursrecht) en het procedurerecht
voor de voorbereiding en vaststelling van besluiten (het non-contentieuze formele
bestuursrecht).
Het Nederlandse en het Europese recht: het bestuursrecht van de Europese Unie omvat het
bestuursrecht dat geldt tussen de instellingen van de Unie en de lidstaten en de Europese burgers
en de rechtsnormen die afkomstig zijn uit het Unierecht die het nationale bestuursrecht inkleuren,
modificeren of zelfs ter zijde stellen.
Het algemene deel en het bijzondere deel:
a. Het algemene deel: geeft algemene regels voor zaken die de bijzondere delen
gemeenschappelijk hebben (bestuurlijke voorprocedures, toezicht, bestuursdwang en
dwangsom) en voor onderwerpen die zich niet tot één of enkele bijzondere delen laten
herleiden, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en rechtsbescherming. Deze
regels staan m.n. in de Awb. Het algemeen deel ziet op rechtsfiguren en normen die voor het
gehele bestuursrecht gelding en betekenis hebben.
b. Het bijzondere deel: bevat rechten en plichten voor burgers en bevoegdheden en
verplichtingen voor bestuursorganen, en daarop toegesneden procedureregels. In het
bijzondere deel vindt de concrete normering van het bestuursoptreden op diverse terreinen van
het overheidsbeleid plaats. Het bijzondere deel wordt op verschillende manieren geanalyseerd
en ingedeeld:
De benadering van het algemeen deel: de rechtsfiguren en procedures in het bijzondere
deel worden geanalyseerd aan de hand van de begrippen en systematiek van het algemeen
deel.
De sectorale benadering: deelt het bijzondere deel in naar terreinen (sectoren) van
overheidsbeleid, bv. het omgevingsrecht, vreemdelingenrecht, socialezekerheidsrecht, etc.
De functionele benadering: deelt het bijzondere deel ook in naar onderwerp, maar sluit
daarbij aan bij de maatschappelijke activiteit waarop het betrokken bijzonder rechtsgebied
betrekking heeft, zoals bouwrecht, onderwijsrecht, kerk en recht, sport en recht.
De instrumentele benadering: richt zich op het formuleren van de doelen en de
instrumenten die worden gekozen om die doelstellingen te verwezenlijken. Het
instrumentele karakter moet worden verbonden met de beginselen van de democratische
rechtsstaat (analyse > organisatie, wetgeving, nadere regelgeving en planning, uitvoering,
handhaving en rechtsbescherming).
Binnen iedere wettelijke regeling treft men algemene en bijzondere bepalingen aan. Bij het
verlenen van de omgevingsvergunning voor bouwen bv. moet het gemeentebestuur niet alleen
acht slaan op de regelgeving uit de bijzondere wet, de Wabo (bijzondere deel), maar ook op de
Awb en het ongeschreven bestuursrecht (algemeen deel).
De algemene wet bestuursrecht
, De Awb berust op de opdracht tot wetgeving van art. 107, lid 2 Gw: ‘De wet stelt algemene regels van
bestuursrecht vast’. Dit betekent dat voor het bestuursrecht geen uitputtende en exclusieve codificatie
wordt nagestreefd.
De doelstellingen van de Awb zijn:
Het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving – harmonisatie (dit gebeurt
bv. door de volgende verschillende gradaties te hanteren in de wetgeving: dwingend, regelend,
aanvullend en facultatief recht).
Het systematiseren en, waar mogelijk vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving.
Het codificeren van ontwikkelingen die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben
afgetekend, en waarvan het dus uit een oogpunt van rechtszekerheid, toegankelijkheid en
(opnieuw) eenheid en systematiek aantrekkelijk is ze in de wetgeving vast te leggen.
Het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor
regeling in een bijzondere wet lenen, omdat zij dan in iedere wet zou moeten worden opgenomen,
bv. de doorzendplicht van art. 2:3 Awb, geheimhouding, art. 2:5 Awb, en openbaarheid (Wob).
De verschillende gradaties van harmonisatie:
a. Dwingend recht: dit zijn bepalingen die voor het gehele bestuursrecht moeten gelden, en waarvan
slechts bij wet in formele zin (besluit van de regering en Staten-Generaal) mag worden afgeweken,
zoals art. 3:3 en 3:7 Awb.
b. Regelend recht: dit zijn bepalingen die moeten worden beschouwd als voor de normale gevallen
beste regeling, maar waarvan bij wettelijk voorschrift kan worden afgeweken, zoals art. 4:1 Awb.
Regelend recht in de context van de Awb betekent dat de wetgever in materiële zin (wettelijk
voorschrift) iets anders kan regelen, voor alle andere instanties, en ook voor burgers, geldt de Awb
als dwingend recht. Een wet in materiële zin is een besluit van een daartoe bevoegd orgaan dat
algemeen verbindende voorschriften bevat (bv. provinciale verordeningen, de APV,
bestemmingsplannen, etc.)
c. Aanvullend recht: bepalingen die gelden in de gevallen dat de bijzondere wet (in materiële zin) het
onderwerp niet regelt, zoals art. 4:13, lid 2 Awb
d. Facultatief recht: bepalingen die slechts van toepassing zijn indien dit bij (bijzonder) wettelijk
voorschrift of bij het besluit van het betrokken bestuursorgaan is bepaald, zoals art. 3:10, lid 1
Awb. Men wil het aan lagere wetgevers of bestuursorganen overlaten of zij een dergelijke
procedure willen hanteren, maar als zij dat willen, geldt de regeling van de Awb.
Nederlands en Europees recht
Europees recht beïnvloed de besluitvorming van Nederlandse bestuursorganen langs twee wegen:
1) In de eerste plaats via de indirecte weg: veel Nederlandse wetgeving die door bestuursorganen
moet worden uitgevoerd betreft in principe geïmplementeerd Europees recht. Zo treffen we in het
ruimtelijk bestuursrecht en het natuurbeschermingsrecht veel wettelijke regelingen en/of
bepalingen aan die een Europeesrechtelijke origine kennen. Hetzelfde geldt voor het
mededingingsrecht. Het gaat dan met name om geïmplementeerde EG-richtlijnen.
2) In de tweede plaats via de directe weg: sommige Europese regels moeten rechtstreeks worden
toegepast. Het gaat daarbij met name om EG-verordeningen. Deze zijn rechtstreeks toepasselijk in
de lidstaten. Richtlijnen richten zich tot de lidstaten en moeten worden omgezet in nationaal recht.
Ze zijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat en hebben tot doel regelgeving in
lidstaten te harmoniseren. Omdat lidstaten richtlijnen lang niet altijd tijdig en juist implementeren
bestaat er een omvangrijke rechtspraak over de zgn. rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen.
De relatie tussen de nationale rechtsorde en het Unierecht zijn ingewikkeld. Kort gezegd komt het erop
neer dat deze rechtsorden niet naast elkaar zijn, maar zij geïntegreerd, met elkaar vervlochten en
veeltallig zijn. Van uit het Unierecht staan de uitgangspunten van supranationaliteit, voorrang en
rechtstreekse werking centraal. Dit betekent dat de doorwerking van het Europees recht in de nationale
rechtsorde autonoom verloopt (dat wil zeggen niet afhankelijk is van nationaal constitutioneel recht).
Europese burgers kunnen zich voor hun nationale rechter beroep op rechtstreeks werkende bepalingen
van Unierecht (in verdragen, verordeningen en richtlijnen). Nationaal recht moet in geval van
strijdigheden zo nodig wijken voor het Europees recht.
