Staats- en bestuursrecht – Samenvatting
1. Inleiding
1.1 Bestuursrecht
1.1.1 Aard en karakterisering
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. Het bestuursrecht geeft een
grondslag voor het bestuursoptreden, en instrumenteert dit. De uitoefening van de bevoegdheden die
de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf vaak ook weer nadere rechtsvorming op, bv. in de
vorm van plannen, nadere regelgeving, beleidsregels en beschikkingen. Daarnaast biedt het de burger
waarborgen tegen het bestuursoptreden, bv. bezwaar- en beroepsmogelijkheden, beginselen van
behoorlijk bestuur, openbaarheid, inspraak, het recht om zienswijzen of bedenkingen naar voren te
brengen, het klachtrecht en de mogelijkheid van schadevergoeding.
Een andere benadering voor de definitie van het begrip bestuursrecht is dat de overheid in een
democratische rechtsstaat een positie heeft die principieel anders is dan die van de andere
rechtssubjecten. Zij moet steeds en mag uitsluitend het algemeen belang dienen, haar handelen dient
een adequate grondslag te hebben, en bij dat handelen moet zijn voorzien in waarborgen voor de
burger. Het bestuursrecht wordt daarin gerelateerd aan het overheidsbestuur in al zijn gedaanten en
handelingen. Het vervult ten opzichte van dit bestuur drie functies: een legitimerende, een
instrumentele en een waarborgfunctie.
Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben. Het kan duiden op de bestuursorganisatie of op de
activiteit, de functie van het besturen (het openbaar bestuur als organisatie). Uitgangspunt van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de benadering van ‘besturen’ als de overheidsfunctie die niet
bestaat uit wetgeving of rechtspraak, en het bestuur als ieder overheidsorgaan dat niet behoort tot de
wetgevende of de rechterlijke macht, zo wordt in art. 1:1 Awb bij de omschrijving van het begrip
bestuursorgaan die alle overheidsorganen omvat, de wetgever en rechterlijke macht uitgezonderd.
Volgens de trias politica-leer zou ieder van de drie te onderscheiden machten aan een afzonderlijk orgaan moeten worden
opgedragen. De wetgevende macht moet berusten bij het parlement, de uitvoerende macht bij de regering en de rechterlijke
macht bij onafhankelijke rechters. Dit model is in zijn zuivere vorm vrijwel nergens gerealiseerd. Het dient daarom meer als
denkmodel.
Bestuur is meer dan uitvoering
Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissingen waarbij belangen van individuele burgers
rechtstreeks betrokken zijn (bestuur op microniveau), maar betreft ook het door de overheid ‘besturen’
van de samenleving als geheel, d.m.v. of op basis van wet- en regelgeving (bestuur op macroniveau).
In deze benadering is bestuur te omschrijven als het van overheidswege behartigen van het algemeen
belang, waar dit naar constitutionele en politiek-democratische maatstaven noodzakelijk wordt geacht.
Het woord ‘noodzakelijk’ geeft een zekere rangorde tussen overheid en particulier initiatief aan. Er
moet een min of meer dwingende reden zijn voor overheidsingrijpen, wil dit gelegitimeerd zijn:
ontbreekt die reden, dan dient te behartiging van het betrokken belang aan de samenleving te worden
overgelaten.
Vaststaat dat de overheid uitsluitend het algemeen belang mag behartigen (het beginsel van de
dienende overheid; de overheid zou geen eigen belangen mogen dienen, zie art. 1:2, lid 2 en 2:4, lid 2
Awb). Dat wil overigens niet zeggen dat de overheid geen oog zou mogen hebben voor particuliere
belangen. De overheid zal vaak het particuliere belang moeten afwegen tegen het algemeen belang en
tegen elkaar, en soms particuliere belangen uitdrukkelijk mede moeten behartigen. Dit laatste kan
echter alleen het geval zijn wanneer dit particuliere belang deel uitmaakt van een algemeen belang dat
behartiging van overheidswege behoeft.
Wat tot het algemeen belang behoort, valt maar in zeer beperkte mate aan te geven. Wij zouden niet in een democratie leven
als het recht op voorhand zou aangeven welke taken de overheid wel, en welke zij niet moet behartigen. Wel kan de overheid
zichzelf binden door in verdragen en in de Grondwet (Gw) bepaalde overheidstaken vast te leggen, zoals het zorgdragen voor
verwezenlijking van sociale grondrechten. De vaststelling van het algemeen belang is niet louter een zaak van politiek, denk
,aan internationale verdragen. De mate waarin deze belangen door de overheid worden behartigd is echter wel weer een
kwestie van politiek, en in het algemeen is van een resultaatsverplichting maar zelden sprake. Dat laatste ligt anders bij
ontwikkelingen in de rechtspraak van met name het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waarin uit
‘klassieke’ grondrechten een positieve overheidsstaak (positieve verplichting) wordt afgeleid, bv. het recht op leven, art. 2
EVRM, waaruit van oorsprong wordt afgeleid dat de overheid de verplichting heeft maatregelen te nemen die moeten
voorkomend at mensen het slachtoffer worden van ongelukken, ook al worden deze niet door de overheid veroorzaakt.
Bestuursrecht
Bestuur ziet dus op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang. Bestuursrecht ziet op
het juridische aspect daarvan. Deze ruime definitie heeft twee gevolgen:
Deze definitie overstijgt de klassieke indeling van de trias politica: bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op micro- als op macroniveau.
a. Microniveau: concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en feitelijke handelingen;
b. Macroniveau: algemene beleidsbepaling, wet- en regelgeving.
Deze definitie overstijgt in sommige opzichten de eveneens klassieke onderverdeling van
publiekrecht en privaatrecht. Immers het handelen van het overheidsbestuur wordt steeds tot het
bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of feitelijk handelen
manifesteert. De overheid mag dan misschien van privaatrechtelijke vormen gebruikmaken, maar
in onze opvatting kan zij daarbij niet ontsnappen aan de normerende werking van het
bestuursrecht.
Belangrijke functies van het bestuursrecht:
Legitimerende functie: het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische
grondslag. Deze grondslag dient uiteindelijk herleid te kunnen worden tot de Grondwet, maar het
overheidsoptreden behoeft veelal nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en andere
besluiten. Concreet komt de legitimerende functie tot uiting in het in leven roepen van
bestuursorganen, het toekennen van bestuursbevoegdheden en het regelen van
besluitvormingsprocedures. Daarnaast moeten bestuurshandelingen ook inhoudelijk (materieel)
gelegitimeerd zijn. Dit wil zeggen dat ze in overeenstemming moeten zijn met de regels van
geschreven en ongeschreven recht. In dit opzicht vallen de legitimerende en waarborgfunctie van
het bestuursrecht met elkaar samen.
Instrumentele functie: betreft de rol die het bestuursrecht speelt ten behoeve van de vaststelling en
uitvoering van het overheidsbeleid. Deze functie komt vooral in de bijzondere delen tot uiting en
heeft tot gevolg dat het bestuursrecht aan snelle en ingrijpende veranderingen onderhevig is.
Bij een instrumentele benadering wordt het recht in de eerste plaats gezien als middel tot het bereiken van bepaalde
doeleinden. Van belang is om daarbij in het oog te houden dat het wel om een bijzonder middel gaat. De te bereiken
(beleids)doelen worden nagestreefd d.m.v. het formuleren van overheidsbeslissingen met een normatief karakter. Dit wil
zeggen dat deze beslissingen zich enerzijds kenmerken door een zekere mate van dwingendheid en zij anderzijds moeten
voldoen aan de eisen van recht en rechtvaardigheid.
Waarborgfunctie: door de bestuursrechtelijke normering van het bestuursoptreden wordt de
rechtspositie van de burger ten opzichte van de overheid gewaarborgd. De belangrijkste
waarborgen voor de burger zijn gelegen in de algemene en bijzondere rechten en procedures die
het bestuursrecht biedt. Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is noodzakelijk om de werking
van deze waarborgen te garanderen, maar het enkele feit dat zij het bestuurshandelen normeren,
maakt ze op zichzelf al van enorme betekenis.
De functies van het bestuursrecht zijn niet van elkaar te scheiden. Wordt het wenselijk geacht van
overheidswege te interveniëren in een bepaalde sector van de samenleving, dan geschiedt dat veelal in
de vorm van een wettelijke regeling die in één adem het bestuur legitimeert op te treden, hem daartoe
instrument verschaft, en waarborgen creëert voor de burger bij het bestuurlijk optreden.
Opdracht: Piet Havinga reist iedere dag met de trein van Leiden naar Utrecht en vice versa. Op een morgen is de
fietsenstalling weer eens vol en dus zet hij zijn fiets niet in de fietsenstalling maar pal naast de ingang van station Leiden.
Dat is verboden op basis van artikel 5.12, eerste lid (Overlast van fiets en bromfiets) APV gemeente Leiden. Een
toezichthouder van de gemeente Leiden verwijdert de fiets om overlast en het ontstaan van een mogelijk gevaarlijke situatie
te voorkomen. De bevoegdheid van de toezichthouder om de APV-gemeente fiets weg te nemen is gebaseerd op bepalingen
uit de APV, de Gemeentewet en de Awb (het gaat hier om de toepassing van bestuursdwang; Piet is woedend als hij ontdekt
dat zijn fiets is weggehaald. Hij tekent bezwaar aan tegen de handelswijze van de gemeenteambtenaar. Zijn bezwaar wordt
,door het college van burgemeester en wethouders van Leiden ongegrond verklaard. Piet laat het er niet bij zitten en gaat
tegen deze beslissing in beroep bij de rechtbank Den Haag (sector bestuursrecht). Er kunnen drie functies van het
bestuursrecht onderscheiden worden. Welke zijn dat en in hoeverre komen zij tot uitdrukking in de bovenstaande casus? Leg
dit uit aan de hand van de casus.
In het tekstboek wordt gesproken over de legitimerende functie van het bestuursrecht, de instrumentele functie van het
bestuursrecht en de waarborgfunctie van het bestuursrecht. De drie genoemde functies komen allen naar voren in de casus
over de fiets van Piet Havinga. In de eerste plaats bevat de casus informatie over de juridische grondslag voor het optreden
van de gemeenteambtenaar. De bevoegdheid om een fiets door middel van de toepassing van bestuursdwang te verwijderen
vloeit blijkens de casus voort uit de Gemeentewet, de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene Plaatselijke Verordening
van de gemeente Leiden. Dit is de legitimerende functie van het bestuursrecht.
In de tweede plaats kan het verwijderen van fietsen die overlast en/of gevaar veroorzaken in de openbare ruimte een
onderdeel vormen van het overheidsbeleid (te weten het reguleren van activiteiten in de openbare ruimte). Het gebruik van
bestuursrecht voor de vaststelling en de uitvoering van overheidsbeleid wordt de instrumentele functie genoemd.
In de laatste plaats komt in de casus de waarborgfunctie van het bestuursrecht aan de orde. Piet is het niet eens met de
verwijdering van zijn fiets en gaat eerst in bezwaar bij het college van burgemeester en wethouders van Leiden en vervolgens
in beroep bij de rechtbank Den Haag (sector bestuursrecht). In de casus wordt uitgegaan van de klassieke uitleg van de
waarborgfunctie (rechtsbescherming). Deze functie omvat echter meer dan enkel het garanderen van rechtsbescherming bij
een onafhankelijk rechter. Algemene materiële en formele waarborgen in de Awb en ongeschreven algemene beginselen van
behoorlijk bestuur vormen ook een invulling van deze functie. De verschillende functies van het bestuursrecht vloeien in
elkaar over. Bovendien kunnen bepaalde functies in bepaalde situaties ook op gespannen voet staan met elkaar (zo kan de
waarborgfunctie de instrumentele functie bijten).
1.1.2 De democratische rechtsstaat
De normatieve benadering van de democratische rechtsstaat houdt in dat een Staat, wil zij de naam
democratische rechtsstaat kunnen dragen, aan een aantal vereisten behoort te voldoen. De
democratische rechtsstaat is uitgangspunt voor het gehele bestuursrecht en het toetsingskader voor
bestuursrechtelijke wetgeving. Kern van de normatieve opvatting van de democratische rechtstaat is,
dat de overheid uitsluitend mag handelen ter verwerking van recht, op basis van het recht en in
overeenstemming met het recht.
In een democratische rechtsstaat moet het overheidshandelen worden beoordeeld vanuit een drietal
verschillende, niet tot elkaar herleidbare invalshoeken; de drie dimensies van beoordeling:
1) Dimensie van de democratie: burgers moeten zeggenschap hebben over het overheidshandelen
2) Dimensie van de liberale rechtsstaat: het beogen van vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid
tegenover overheidshandelen; de macht van de overheid moet dus worden beperkt, en
voorspelbaar en vrij van willekeur zijn.
De dimensies van de democratie en de liberale rechtsstaat zijn negatief: de overheid mag niet
handelen als er geen democratische legitimatie voor is, en moet daarbij ook nog eens vrijheid,
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in acht nemen.
3) Dimensie van de sociale rechtsstaat: de overheid is er niet voor zichzelf, maar zij moet de
omstandigheden scheppen die het de burger daadwerkelijk mogelijk maken aan zijn leven gestalte
te geven; verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid. Deze dimensie betreft dus een positief
doel van het overheidshandelen.
De drie dimensies staan in een permanente spanning tot elkaar. Uit deze spanning en uit de aard van de
elementen of waarden ‘zeggenschap’, ‘vrijheid’, ‘rechtszekerheid’, ‘rechtsgelijkheid’ en ‘sociale
rechtvaardigheid’, volgt dat het hier beginselen betreft: ze kunnen geen van alle volledig worden
verwerkelijkt, omdat ze dan ten koste van elkaar gaan.
De dimensies bezitten een zekere harde kern; deze behoort wel tot het positieve recht, en iedere
overheidshandeling die ermee in strijd is, is mitsdien onrechtmatig. Ook geeft die harde kern een
minimumniveau aan, een niveau waaronder men niet mag dalen op straffe van het verliezen van het
kenmerk democratische rechtsstaat. Daarnaast moet de overheid de beginselen optimaliseren: bij ieder
overheidsoptreden moet steeds gezocht worden naar die verhouding waarin zij alle optimaal worden
verwerkelijkt resp. zo min mogelijk worden beperkt.
Het beginsel van rechtszekerheid (liberale rechtsstaat) is een richtinggevend beginsel voor alle overheidshandelingen; bij al
haar handelingen moet de overheid zich afvragen hoe het geoptimaliseerd kan worden. Haar ‘harde kern’ zien wij terug in de
rechtsnormen dat belastende overheidsmaatregelen geen terugwerkende kracht mogen hebben, dat wetgeving niet kan
, verbinden als zij niet adequaat bekend is gemaakt, dat toezeggingen die gerechtvaardigde verwachtingen creëren moeten
worden gehonoreerd, etc.
Onderscheid tussen verschillende niveaus van beginselen
De elementen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid
kunnen worden beschouwd als centrale beginselen van de democratische rechtsstaat. Daarnaast
bestaan er nadere beginselen, die een uitwerking vormen van die centrale beginselen, en daaraan
dienend zijn, zoals politieke verantwoordelijkheid, openbaarheid, rechterlijke controle,
machtsverdeling, etc. Dat ze dienend zijn betekent o.a. dat als ze niet of niet afdoende meer leiden tot
verwerkelijking van de centrale beginselen, ze moeten worden vervangen door andere.
Denk aan de discussie of beslissen door algemeen vertegenwoordigde organen, wel afdoende de zeggenschap van de
bevolking verzekert. Al jaren wordt gezocht naar instrumenten die daarvoor een alternatief of aanvulling kunnen betekenen,
zoals het referendum, het volksinitiatief of een ander kiesstelsel.
Ter uitwerking van de dimensies zijn verschillende nadere beginselen ontwikkeld. Deze zijn als volgt
te onderscheiden:
a. De dimensie van democratie (het centrale beginsel van zeggenschap van de burgers):
Beslissen door algemeen vertegenwoordigde organen;
Kiesrecht: de burger moet het recht hebben om de ambtsdragers of leden van de
overheidsorganen te kiezen (actief kiesrecht), alsmede het recht om als zodanig verkozen te
worden (passief kiesrecht);
Politieke verantwoordelijkheid: omdat het kiesrecht zich niet tot alle overheidsambtenaren
kan uitstrekken moeten bestuurders die niet rechtstreeks worden gekozen, worden
aangewezen door een algemeen vertegenwoordigd orgaan en door dat orgaan worden
gecontroleerd;
(Politieke) burgerschapsrechten, zoals gelijk recht op benoeming in de openbare dienst, het
petitierecht, de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van vereniging, vergadering en
betoging;
Decentralisatie: democratische legitimatie van besluitvorming moet op zo klein mogelijke
schaal plaatsvinden: dan is de invloed van de kiezers immers het grootst. Dat betekent dat het
overlaten van taken aan gemeenten en provincies de voorkeur verdient;
Inspraak: het daadwerkelijk kunnen beïnvloeden van het overheidsbeleid en andere
overheidshandelingen door daarover met de overheid in discussie te treden, zoals de
hoorplicht, art. 3:15 Awb en de verplichting om de belanghebbende te betrekken, bv. art. 150
Gemw. Een recht op inspraak is echter soms tevens een last. Als de burger geen zienswijze
naar voren brengt, verspeelt hij zijn beroepsrecht, art. 6:13 Awb;
Openbaarheid: van belang is dat men kan kennisnemen van hetgeen binnen de overheid
omgaat, zowel wat procedures van besluitvorming als wat de uitkomst daarvan betreft.
b. De dimensie van de liberale rechtsstaat (centrale beginselen vrijheid, rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid):
Wetmatigheid: het bestuursoptreden dient consistent (langs wetmatigheden) plaats te vinden.
Het bestuur moet plaatsvinden in de vorm, of op basis van adequaat bekendgemaakte
algemene regels;
Dit wetmatigheidsbeginsel is niet hetzelfde als hetgeen wordt bedoeld met het legaliteitsbeginsel. Wetmatigheid
betekent dat justitiabelen op de hoogte kunnen zijn van hun rechtspositie en van wijziging daarvan. Vaststelling of
wijziging van die rechtspositie moet uitsluitend plaatsvinden krachtens tevoren kenbare regels. Deze regels moeten
algemeen zijn, omdat dit de kans op ongelijke behandeling van gelijke gevallen vermindert. Voor zover een
wettelijke grondslag en normering ontbreekt moet (vanwege het optimaliseringsstreven) elders compensatie worden
gezocht. De ontwikkeling in de jurisprudentie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de
beleidsregels van het bestuur zijn van belang.
Machtsverdeling: de algemene regels moeten worden vastgesteld door een ander orgaan dan
het orgaan dat ze uitvoert, omdat dit machtsmisbruik en ongelijke behandeling voorkomt;
Grondrechten: de overheid dient zo min mogelijk in te grijpen in de rechten en vrijheden van
burgers (subsidiariteit en proportionaliteit), vanuit het perspectief van de burger te
omschrijven als (liberale) grondrechten;
