Bas Dammers
2 november 2021
Samenvatting Bestuursrecht I
Leereenheid 1 - Hoofdstuk 1, 2, 7 (7.3, 7.5.1) en 8 (8.3.2, 8.3.3, 8.3.6)
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. Het bestuursrecht geeft een
grondslag voor het bestuursoptreden en instrumenteert dit (voor). De uitoefening van bevoegdheden
die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf ook weer nadere rechtsvorming op (van). Ook
biedt het de burger waarborgen tegen bestuursoptreden (tegen). Het bestuursrecht is gerelateerd aan
het overheidsbestuur. Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben: het kan duiden op de
bestuursorganisatie of op de activiteit, de functie van het besturen. De bestuurlijke functie wordt in
de leer van de trias politica onderscheiden van de wetgevende en rechtsprekende functie. De
klassieke leer van de trias politica van Montesquieu bestaat uit de wetgevende macht bij het
parlement, uitvoerende macht bij de regering en de rechterlijke macht bij onafhankelijke rechters.
Omdat besturen meer is dan uitvoering van de wet is uitvoering later vervangen door bestuur. Art.
1:1 Awb sluit hierbij aan door de uitvoerende macht te beschrijven (bestuursorganen minus wetgever
en rechterlijke macht). Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissen t.a.v. individuele
burgers, maar betreft ook het besturen van de samenleving als geheel. Bestuur is te omschrijven als
het van overheidswege behartigen van het algemeen belang, waar dit naar constitutionele en politiek-
democratische maatstaven noodzakelijk wordt geacht. Om tot een goede aanduiding van het begrip
bestuur te komen is het zaak zich los te maken van de verdeling in de drie functies van de trias
politica. In een moderne opvatting zijn de wetgevende en de bestuurlijk-uitvoerende functies met
elkaar verweven, evenals het politieke gezag en de ambtelijke dienst. Beide functies/lagen zijn
betrokken bij de ontwikkeling, vaststelling en uitvoering van overheidsbeleid. Bij het algemeen belang
moet een min of meer dwingende reden zijn van overheidsingrijpen wil dit gelegitimeerd zijn:
ontbreekt die reden, dan moet de behartiging aan de samenleving worden overgelaten. Wat tot het
concreet belang hoort is moeilijk aan te geven. De overheid kan zichzelf binden door in verdragen en
in de Grondwet bepaalde overheidstaken vast te leggen (bv. sociale grondrechten). De overheid mag
uitsluitend het algemeen belang behartigen. Dit wordt het beginsel van de dienende overheid
genoemd. De vaststelling van het algemeen belang is niet alleen een zaak van de politiek. De mate
waarin de belangen door de overheid worden behartigd is wel een kwestie van politiek. De
Grondwet, Europese regelgeving en verdragen stellen op allerlei terreinen grenzen aan de
overheidstaak. Bestuursrecht is het van overheidswege behartigen van het algemeen belang. Dit heeft
twee gevolgen. Ten eerste overstijgt deze de nitie de klassieke indeling van de trias politica: besturen
op micro- en macroniveau. Ten tweede overstijgt zij soms de klassieke onderverdeling van
publiekrecht en privaatrecht: het handelen wordt tot het bestuursrecht gerekend, of dit nu
publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of feitelijk handelen betreft.
Het bestuursrecht heeft drie functies: een legitimerende, een instrumentele en een waarborgfunctie.
BESTUURSRECHT I 1
,Ten eerste is er de legitimerende functie: het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een
juridische grondslag. De grondslag moet uiteindelijk herleid kunnen worden tot de Grondwet.
Concreet komt de legitimerende functie tot uiting in het in het leven roepen van bestuursorganen, het
toekennen van bestuursbevoegdheden en het regelen van besluitvormingsprocedures. Daarnaast
moeten bestuurshandelingen ook inhoudelijk (materieel) gelegitimeerd zijn: ze moeten in
overeenstemming zijn met de regels van geschreven en ongeschreven recht. Men wil het optreden
van het bestuur rechtvaardigen door het te voorzien van juridische grondslagen en het zowel
inhoudelijk als procedureel te normeren. Ten tweede is er de instrumentele functie: het betreft de
rol die het bestuursrecht speelt t.b.v. de vaststelling en uitvoering van het overheidsbeleid. Deze
functie vind je in het bijzonder bestuursrecht. Het gevolg is dat het bestuursrecht aan snelle en
ingrijpende veranderingen onderhevig is. Bij een instrumentele benadering wordt het recht in de
eerste plaats gezien als middel tot het bereiken van bepaalde doeleinden. De doelen worden
nagestreefd d.m.v. het formuleren van overheidsbeslissingen met een normatief karakter.
Overheidsorganen zullen het door het recht gelegitimeerde gezag willen aanwenden ter behartiging
van het algemeen belang. Ten derde is er de waarborgfunctie: door de bestuursrechtelijke
normering van het bestuursoptreden wordt de rechtspositie van de burger t.o.v. de overheid
gewaarborgd. Naast rechtsbescherming zijn de belangrijkste waarborgen voor de burger gelegen in
de algemene en bijzondere rechten en procedures die het bestuursrecht biedt (bv. abbb’s). De
waarborgen treft men aan in algemeen en het bijzonder bestuursrecht. De drie functies zijn niet van
elkaar te scheiden: is het wenselijk op een gebied op te treden dan komt vaak een wettelijke regeling
tot stand die het bestuur legitimeert op te treden, hem daartoe instrumenten verschaft en waarborgen
creëert voor de burger. Er is ook sprake van spanning, waarbij keuzes moeten worden gemaakt en
aan alle drie de functies zoveel mogelijk recht moet worden gedaan (bv. teveel waarborgen kan
afbreuk doen aan de slagvaardigheid, de instrumentele functie).
De omschrijving van het bestuursrecht als het recht voor, van en tegen het bestuur is ruimer dan de
klassieke benadering waarbij de nadruk wordt gelegd op de uitoefening van het openbaar gezag.
Deze benadering gaat eraan voorbij dat de bestuurlijke activiteit ook door privaatrechtelijke
rechtshandelingen en feitelijke handelingen plaatsvindt. De klassieke visie op de verhouding overheid-
burger was die van de verticale gezagsrelatie, terwijl in het privaatrecht de rechtssubjecten als
gelijkwaardige partners in een horizontale rechtsverhouding tot elkaar staan. Van belang is dat het
bestuursrecht meer is dan alleen de Awb: de bijzondere wetgeving is minstens zo belangrijk en gaat
als lex specialis voor op de algemene wetgeving.
De normatieve benadering van de democratische rechtsstaat houdt in dat een staat aan een
aantal vereisten moet voldoen wil zij de naam democratische rechtsstaat kunnen dragen. Kern van de
democratische rechtsstaat is dat de overheid uitsluitend mag handelen ter verwerkelijking van recht,
op basis van het recht en in overeenstemming met het recht. In een democratische rechtsstaat moet
het overheidshandelen worden beoordeeld vanuit een drietal dimensies. De eerste dimensie is die van
de democratie: burgers moeten zeggenschap hebben over het overheidshandelen. De tweede
BESTUURSRECHT I 2
,dimensie, ontwikkeld in het liberale rechtsstaatdenken, beoogt vrijheid, rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid tegenover overheidshandelen. Het centrale beginsel van rechtszekerheid is de
voorspelbaarheid van overheidshandelen. Deze dimensies zijn negatief: de overheid mag niet
handelen als er geen democratische legitimatie is en moet daarbij vrijheid, rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid in acht nemen. De derde dimensie, die van de sociale rechtsstaat, is positief: de
overheid moet omstandigheden scheppen die het de burger mogelijk maken aan zijn leven gestalte te
geven (sociale rechtvaardigheid). De drie dimensies staan in een spanning tot elkaar (bv. slagkracht
kabinet om misstand te bestrijden wordt verminderd als voor iedere maatregel het parlement moet
worden geraadpleegd). Uit de spanning en de aard van de elementen/waarden zeggenschap,
vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid volgt dat het hier beginselen
betreft: ze kunnen geen van alle volledig worden verwezenlijkt omdat ze dan ten koste van elkaar
gaan. De dimensies hebben een tweeledige structuur. Ten eerste bezitten zij een harde kern: deze
behoort tot het positieve recht en iedere overheidshandeling die ermee in strijd is, is onrechtmatig
(minimumniveau). Voorbeeld: rechtsnorm dat wetgeving niet verbindend is als het niet adequaat is
bekendgemaakt. Ook moet de overheid de beginselen optimaliseren: bij ieder overheidsoptreden
moet worden gezocht naar de verhouding waarin de beginselen optimaal worden verwezenlijkt. De
elementen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid zijn
centrale beginselen van de democratische rechtsstaat. Er bestaan ook nadere beginselen die een
uitwerking vormen van centrale beginselen en daaraan dienend zijn (bv. openbaarheid, inspraak,
rechterlijke controle, voorlichting, machtsverdeling, effectiviteit, doelmatigheid).
Omdat algemeen vertegenwoordigende organen de democratisch meest gelegitimeerde organen zijn,
moet bij elke overheidsmaatregel worden bezien of zij niet zodanig van aard is dat zij door een
algemeen vertegenwoordigend orgaan moet worden genomen/ter instemming voorgelegd. Hiermee
hangt het actief en passief kiesrecht samen. Bestuurders die niet rechtstreeks worden gekozen op
basis van algemeen kiesrecht, moeten worden aangewezen en gecontroleerd door een algemeen
vertegenwoordigend orgaan. Sommige burgerschapsrechten zijn onmisbaar voor de werking van de
democratie (bv. vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vereniging). Democratische legitimatie van
besluitvorming moet op zo klein mogelijke schaal plaatsvinden (decentralisatie). Burgers moeten ook
hun mening kunnen geven over de concrete uitoefening van bestuursbevoegdheden. Bij inspraak gaat
het om het kunnen beïnvloeden van het overheidsbeleid door daarover met de overheid in discussie
te treden. Drie elementen zijn hierbij van belang. Ten eerste moet er een georganiseerde gelegenheid
zijn om meningen/gedachten te uiten over beleidsvoornemens. Ten tweede moet de bevolking de
gelegenheid hebben om in discussie te treden met bestuurders/ontwerpers. Ten derde moet men
mogen verwachten dat de uitkomst van de discussie van invloed zal zijn op de uiteindelijke beslissing.
Het recht op inspraak is ook een burgerlast: als hij ervan geen gebruikmaakt, verspeelt hij zijn
beroepsrecht (art. 6:13, 3:15 Awb). Het beginsel van openbaarheid van bestuur heeft betrekking op
de procedures van besluitvorming en de uitkomst daarvan. Naast openbaarheid van gegevens is ook
de openbaarheid van vergaderingen en andere besluitvormingsprocedures van belang. Belangrijk
element is dat de overheid haar informatie ook op een behoorlijke wijze dient te bewaren. Ten slotte
BESTUURSRECHT I 3
, is van belang dat er geen auteursrecht op publicaties van de overheid rust. Alle publicaties van
organen, krachtens publiekrecht ingesteld, dan wel van andere personen/colleges met enig openbaar
gezag bekleed, dienen in beginsel vrij van auteursrecht te zijn.
Het bestuursoptreden moet wetmatig plaatsvinden. Het beginsel van wetmatigheid van
bestuur houdt in dat het bestuur moet plaatsvinden in de vorm of op basis van adequaat
bekendgemaakte regels. Wetmatigheid betekent in de eerste plaats dat justitiabelen op de hoogte
kunnen zijn van hun rechtspositie en van wijziging daarvan. Vaststelling/wijziging daarvan mag
alleen plaatsvinden krachtens tevoren kenbare algemene regels. Voor zover wettelijke grondslag en
normering ontbreekt moet elders compensatie worden gezocht (bv. invulling lacunes rechter). Het
beginsel van machtsverdeling houdt een verbod van te grote concentratie van overheidsmacht in een
hand in. Overal in de overheidsorganisatie moet worden gewaakt voor een te grote
machtsconcentratie. Verwant hieraan zijn de checks and balances: gescheiden machten moeten
bevoegdheden ten opzichte van elkaar hebben waardoor een onderlinge afhankelijkheid ontstaat die
voorkomt dat een der machten op haar terrein absolute zeggenschap heeft. De overheid moet
daarnaast zo min mogelijk ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers, de grondrechten. De
overheid mag alleen ingrijpen als burgers en hun organisaties het probleem niet zelf kunnen
oplossen, burgers moet zoveel mogelijk gedragsalternatieven worden gelaten (bv. particulier initiatief).
Een onafhankelijke rechterlijke instantie moet de naleving van het uitgangspunt dat bevoegdheden
moeten worden uitgeoefend in overeenstemming met het recht kunnen beoordelen en daarover
bindende uitspraken kunnen doen die geëffectueerd worden. Dit is geen absoluut vereiste, maar een
richtsnoer. Rechterlijke controle op overheidshandelen heeft twee functies: zorgen dat de overheid
zich aan het recht houdt en bescherming van de rechten van individuele rechtzoekenden. Tot slot
moet het overheidsbestuur uit het oogpunt van rechtszekerheid de burger informatie geven over diens
rechtspositie ten opzichte van het bestuur: voorlichting. Een algemene verplichting bestaat nog niet.
De dimensie van de sociale rechtsstaat richt zich op het doel van de staat. Dit doel is het
scheppen van omstandigheden die het de burger mogelijk maken aan zijn leven gestalte te geven, de
verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid. Sociale rechtvaardigheid ziet op het geluk van
individuele mensen, geluk waarop het overheidsbeleid steeds en uitsluitend moet zijn gericht. Dit
wordt uitgewerkt in het beginsel van doeltreffendheid en het beginsel van doelmatigheid. Ten eerste
moet het overheidshandelen effectief zijn: het moet daadwerkelijk leiden tot het verwerkelijken van
sociale rechtvaardigheid. Ten tweede moet het overheidshandelen doelmatig zijn: steeds moet
worden gekozen voor het instrument dat relatief de minste lasten voor de algemene middelen
meebrengt (bv. niet over de balk smijten overheidsgeld).
De verbinding van de democratische dimensie met die van de sociale rechtsstaat heeft geleid tot een
sterk uitdijend overheidsoptreden, terwijl de verbinding met de dimensie van de liberale rechtsstaat
ertoe heeft geleid dat het overheidsoptreden wordt genormeerd en van rechtsbescherming wordt
voorzien. Het geldend recht geeft nauwelijks regels voor de vraag welke taken de overheid op zich
BESTUURSRECHT I 4
