Samenvatting leereenheid 2 Staats- en bestuursrecht
§ 3.2 Bestuursorgaan
75 Bestuursrechtelijke rechtssubjectiviteit
In het privaatrecht is de natuurlijke persoon dan wel de rechtspersoon drager van rechten
en verplichtingen: zij zijn rechtssubject naar privaatrecht. Drager van de bestuursrechtelijke
rechten en verplichtingen, en dus bestuursrechtelijk rechtssubject, is niet de natuurlijke
persoon of de rechtspersoon, maar het ambt, of ook wel het bestuursorgaan (Awb).
Bij of krachtens de (Grond)wet worden overheidsambten in het leven geroepen. Dat wil
zeggen dat een functie wordt gecreëerd waaraan taken en bevoegdheden worden
toegekend. Te denken valt aan ministers, gemeenteraden, colleges van burgemeesters en
wethouders, directeuren-generaal, commissies, ambtelijke adviesorganen etc. Gaat het om
een meerhoofdig college, dan kunnen de afzonderlijke delen eveneens als ambt worden
beschouwd.
76 Bestuursorgaan
Het begrip ‘bestuursorgaan’ is in de eerste plaats structurerend voor de Awb, omdat het de
werkingssfeer van die wet bepaalt: is geen bestuursorgaan in beeld, dan is de Awb niet van
toepassing. Daarnaast is het begrip door de systematiek van de begripsbepalingen van de
Awb van betekenis voor allerlei andere wetten die bij dit begrip aansluiten.
Art. 1:1 lid 1 Awb combineert twee benaderingen van ‘bestuur’, namelijk een
organisatorische (onderdeel a: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht
is ingesteld) en een functionele (onderdeel b: een ander persoon of college, met enig
openbaar gezag bekleed). Naar de indeling van het wetsartikel wordt de eerste soort ‘a-
organen’ genoemd en de tweede ‘b-organen’.
77 A-organen (art. 1:1 lid 1 onder a Awb)
In onderdeel a heeft de wetgever getracht al die organen te vangen die behoren tot de
zogeheten hoofdstructuur van de bestuurlijke organisatie (Staat, provincies en gemeenten),
met daarnaast de openbare lichamen ex artikel 134 en 135 Gw en de publiekrechtelijk
vormgegeven zelfstandige bestuursorganen. De begripsomschrijving die de wetgever
hiervoor hanteert (orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld) is
echter weinig gelukkig, omdat zij aansluit bij de rechtspersoon naar burgerlijk recht (Boek 2
BW), terwijl het begrip ‘orgaan’ nergens wordt toegelicht.
Bij het in onderdeel a gehanteerde begrip rechtspersoon wordt gedoeld op de
rechtspersoon naar burgerlijk recht, dat wil zeggen de rechtspersonen, bedoeld in art. 2:1
BW. Ingevolge eerste lid van art. 2:1 BW jo. Art. 1:1 lid 1 onder a Awb zijn daarmee
bestuursorgaan de organen van de Staat (bv. ministerraad, de Kroon en een minister, van de
provincie (provinciale staten, gedeputeerde staten, de commissaris van de Koning), van de
gemeente (gemeenteraad, college van burgemeesters en wethouders en de burgemeester),
,van het waterschap (algemeen bestuur, dagelijks bestuur, dijkgraaf) en van de andere
lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend. Bij deze
laatste lichamen gaat het om de openbare lichamen, als bedoeld in art. 134 en 135 Gw.
Daarmee zijn bestuursorgaan de organen van de lichamen van de publiekrechtelijke
bedrijfsorganisatie, geregeld in de Wet op de bedrijfsorganisatie (bv. de Sociaal-
Economische Raad), van de publiekrechtelijke beroepsorganisatie (bv. de organen van de
Nederlandse Orde van Advocaten en van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie), van
andere openbare lichamen ex art. 134 Gw (bv. de BES-eilanden) en van de openbare
lichamen ex art. 135 Gw (waarvan de belangrijkste die, welke zijn ingesteld krachtens de
Wet gemeenschappelijke regelingen).
Als aan de lichamen ex artikel 134 en 135 Gw verordende bevoegdheid is toegekend,
bezitten zij via art. 2:1 lid 1 BW rechtspersoonlijkheid, en zijn hun organen bestuursorganen
(a-organen).
De rechtspersonen waar art. 2:1 lid 1 BW op doelt, zijn krachtens publiekrecht ingesteld:
krachtens ongeschreven publiekrecht (de Staat), door de Grondwet (Gemeenten, provincies,
waterschappen) of bij of krachtens de wet (andere openbare lichamen). Daarnaast bestaat
er nog een categorie – vanwege hun uiteenlopende vormen rechtspersonen ‘sui generis’
genaamd – die door de bijzondere wetgever worden ingesteld, en door diezelfde wetgever
persoonlijkheid worden toegekend.
Deze organen bestaan onder andere uit bijvoorbeeld het Commissariaat voor de media (art.
9 lid 1 Mediawet), de Dienst Wegverkeer (art. 4a Wegenverkeerswet 1994), de openbare
universiteiten (art. 1.8 lid 2 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs), de
Sociale Verzekeringsbank (art. 17 lid 2 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997), de ACM
(art. 2 lid 1 Instellingswet Autoriteit Consument en Markt).
Deze instellingen zijn dus ook rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld in de
zin van art. 1:1 lid 1 onder a Awb. Maar wanneer is nu sprake van een orgaan van zo’n
rechtspersoon? Deze vraag is tijdens de parlementaire behandeling van de eerste tranche
van de Awb nauwelijks aan de orde geweest. De regeringscommissaris Scheltema merkte op
dat ieder orgaan dat deel uitmaakt van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is
ingesteld, bestuursorgaan is, en dat naar zijn mening dit criterium niet veel problemen zou
opleveren. Conclusie moet dan ook zijn, dat het begrip ‘orgaan’ in art. 1:1 lid 1 onder a Awb
niet beoogt onderscheidende betekenis te hebben: iedere functie binnen de
publiekrechtelijke rechtspersoon is een bestuursorgaan in de zin van de Awb, en valt met al
zijn handelen onder de normen die voor het handelen van bestuursorganen gelden.
, 78 B-organen (art. 1:1 lid 1 onder b Awb)
Op grond van art. 1:1 lid 1 onder b Awb is ook bestuursorgaan een persoon of college, met
enig openbaar gezag bekleed. Omdat lid 1 onder a ziet op (organen van) publiekrechtelijke
rechtspersonen, kan het bij b-organen alleen nog om (organen van) privaatrechtelijke
rechtspersonen, alsmede natuurlijke personen gaan. Onder openbaar gezag in de zin van
deze bepaling moet worden verstaan de bevoegdheid publiekrechtelijke rechtshandelingen
te verrichten, dat wil zeggen de publiekrechtelijke bevoegdheid om eenzijdig de
rechtspositie (de rechten en/of verplichtingen) van andere rechtssubjecten vast te stellen.
Meestal zal de bevoegdheid publiekrechtelijke rechtshandelingen te verrichten,
overeenkomen met de bevoegdheid om besluiten te nemen. Maar, ook het niet schriftelijk
verrichten van een publiekrechtelijke rechtshandeling betreft de uitoefening van openbaar
gezag. Een bekend voorbeeld is het stopteken van de verkeersregelaar. Meestal is dit een
ambtenaar en daarom een a-orgaan. Soms komt het voor, om verkeersongelukken te
voorkomen bij een school, dat ouders of oudere leerlingen tot verkeersregelaar worden
benoemd (Regeling verkeersregelaars 2009). Zo een ouder of leerling is dat een
bestuursorgaan (b-orgaan) is de zin van de Awb.
79 Drie manieren van verkrijging van openbaar gezag
Uit de jurisprudentie volgt dat openbaar gezag in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b Awb op
drie manieren kan worden verkregen:
1. Bij of krachtens wettelijk voorschrift, dat zelf weer is terug te voeren op een wet in
formele zin (zie nummer 80);
2. Doordat de overheid overwegende invloed op het beheer van de rechtspersoon
heeft; bij die rechtspersoon kunnen dan ambtenaren worden aangesteld, en het
bestuur van de rechtspersoon is dan met openbaar gezag bekleed voor zover het
gaat om handelen jegens die ambtenaren (zie nummer 81), of;
3. Doordat sprake is van het verstrekken van uitkeringen of andere op geld
waardeerbare rechten waarbij de overheid de criteria voor de verstrekking bepaalt
en ten minste twee derde van het geld verschaft (silicose-criterium) (zie onder
nummer 82).
De bevoegdheid tot het eenzijdig vaststellen van de rechtspositie van andere
rechtssubjecten behoeft in een democratische rechtsstaat een adequate grondslag in een
wettelijk voorschrift, dat zelf weer terug te voeren is op de wet in formele zin. Niettemin is,
met het oog op de bescherming van de burger, het begrip openbaar gezag in de
jurisprudentie op twee manieren uitgebreid naar ‘bevoegdheden’ die niet op een wettelijke
grondslag zijn terug te voeren.
