ARBEIDSRECHT
SAMENVATTING ARBEIDSRECHT
HOOFDSTUK 1
1.3 het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst
De volgende omstandigheden laten zien dat een arbeidsovereenkomst bijzonder karakter heeft:
1. Het personenrechtelijke element met zijn juridische ongeschiktheid en economische afhankelijkheid is
sterk in de individuele arbeidsrelatie aanwezig.
2. Collectiviteiten (bijv vakbonden en ondernemingsraad) spelen in het arbeidsrecht een belangrijke rol.
De door hen tot stand gebrachte regelgeving kan consequenties hebben voor de inhoud van de
individuele arbeidsovereenkomst.
3. De inbedding van de arbeidsovereenkomst in het grotere geheel, de arbeidsorganisatie. Dit heeft
invloed op wat de individuele werknemer van zijn werkgever mag verwachten en andersom.
1.4 kwalificatie van de overeenkomst
Arbeidsovereenkomst wordt ook wel het entreebiljet genoemd. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst
heeft de werknemer immers toegang tot tal van beschermende regels.
1.5 werknemer of zelfstandige?
Elementen art 7:610 BW (wanneer sprake van een arbeidsovereenkomst):
1. De verplichting tot het verrichten van arbeid.
Naar oordeel van de Hoge Raad is er sprake van arbeid indien een bijdrage wordt geleverd aan het primaire
doel van de onderneming. Het werk van een stagiair zal niet in het kader van een arbeidsovereenkomst worden
verricht, omdat de werkzaamheden voornamelijk gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring.
Van belang is dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, dit blijkt uit art 7:659 lid 1 BW. De werknemer mag zich
alleen maar door een ander laten vervangen indien de werkgever daarmee instemt. De arbeid moet een
verplicht karakter hebben, als inhoudelijk instructies dan wel aanwijzingen in formele sfeer worden gegeven,
kan dit een vermoeden opleveren dat de werknemer verplicht is tot het verrichten van de arbeid.
2. De verplichting tot het betalen van loon.
Met het element loon wordt gedoeld op de overeengekomen tegenprestatie van de arbeid. Er zijn dus 3
elementen waaraan moet zijn voldaan:
- Vergoeding
- Die door de werkgever verschuldigd is aan de werknemer
- Ter zake van de bedongen arbeid
Loon kan uit meer bestaan dan enkel een financiële vergoeding, art 7:617 BW. Fooien vallen niet onder het
begrip loon. Onkostenvergoeding zijn gemaakte onkosten, wordt er meer dan de reële onkosten vergoed, dan
kan daarmee wel aan het element loon worden voldaan.
3. Gedurende een zekere tijd.
Ook de tijdsduur van minder dan een dag of een uur voldoet aan dit element. Als aan de overige drie
voorwaarden is voldaan, wordt gemakshalve aangenomen dat ook aan het ‘zekere tijd’- element is voldaan.
4. In dienst van de andere partij (gezagsverhouding):
2 interpretaties:
- Materieel gezagscriterium; deze ziet op de inhoud van het werk zelf.
- Formeel gezagscriterium: heeft betrekking op de vraag of de werkrelatie een ‘normale’
organisatorische inbedding heeft gekregen (inrichting van werktijden, wijze van beloning, regelingen
over vakantie etc).
Groen/schoevers blz 26/27
Rechtsvraag: is er sprake van een arbeidsovereenkomst?
,De Hoge raad overwoog dat de rechtbank de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft
behandeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis
hebben toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd.
Hebben tot het uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten
van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen
heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in
aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus de
inhoud hebben gegeven.
X/gemeente Amsterdam
Hoge raad oordeelde als volgt; art 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij
de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende
zekere tijd arbeid te verrichten. Als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de volgende omschrijving,
moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (niet van belang of partijen ook
daadwerkelijk voor ogen hadden de overeenkomst wettelijk onder arbeidsovereenkomst te laten vallen). Het
gaat erom dat de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een
arbeidsovereenkomst.
2 fases die de Hoge raad onderscheidt:
1. Uitlegfase: op basis van het Haviltex-criterium moet worden vastgesteld welke rechten en
verplichtingen partijen over en weer zijn aangegaan. Daarbij speelt de partijbedoeling een
(belangrijke) rol.
2. Kwalificatiefase: oogmerk van de partijen komt niet ter zake.
Uitgebreid uitgelegd blz 30-33
ABN amro/malhi arrest
In het arrest wordt duidelijk gemaakt dat de vraag of er wel een overeenkomst is aan de hand van een ander
criterium moet worden beantwoord.
Het antwoord op de vraag of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben, is naar het oordeel van de Hoge
Raad afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen
hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
Art 7:610a BW kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Het bevat een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Een
werker kan zich hierop beroepen als hij aan de volgende voorwaarden voldoet:
1. Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid verricht.
2. Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per maand tegen beloning arbeid
verricht.
Er moet aan een van de voorwaarden worden voldaan om het rechtsvermoeden te doen ontstaan. Daarmee
staat nog niet vast dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.
Checklist
1. Is er een verbintenis tussen partijen? (ABN Amro/malhi)
2. Welke rechten en verplichtingen zijn partijen over en weer aangegaan? (X/gemeente Amsterdam en
Groen/Schoevers)
3. Hoe kwalificeert de verzameling aan rechten en verplichtingen tussen partijen?
Als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst dan bestaat de kans dat de werker als zelfstandige
werkzaamheden verricht op basis van een overeenkomst in opdracht of aanneming van werk.
- Overeenkomst van opdracht
Geregeld in titel 7.7 BW. Bij deze overeenkomst verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever
buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. Als de opdracht wordt verleend met het oog op een
bepaald persoon, is deze persoon gehouden de werkzaamheden zelf in het kader van de uitvoering van de
opdracht te verrichten (art 7:404 BW).
- Aanneming van werk
Geregeld in art 7:750 BW. Kenmerk van deze overeenkomst is dat de aannemer zich jegens de aanbesteder
verbindt om een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen.
,HOOFDSTUK 2
2.3 de oproepovereenkomst
Kenmerkend voor deze overeenkomst is dat de werknemer ‘wacht’ op een oproep om gedurende een aantal
uren of gedurende een langere periode arbeid te verrichten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen 2 typen
oproepcontracten:
1. De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup).
Dit houdt in dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd sluiten, maar dat de te
leveren prestatie uitstellen tot het moment dat de werknemer door de werkgever wordt opgeroepen. De
oproepkracht is verplicht gehoor te geven aan de oproep. Het verschil met een gewone arbeidsovereenkomst
ligt hem in het aantal uren dat wordt overeengekomen. Een gewone arbeidsovereenkomst heeft het aantal te
werken uren vastgelegd. Bij een mup is er sprake van een nulurencontract (kan wel een overeenkomst sluiten
voor x aantal uren worden opgeroepen).
2. Voorovereenkomst
Regelt de condities (zoals loon, de functie en arbeidsplaats) voor het geval dat de partijen in de toekomst
arbeidsovereenkomsten gaan sluiten. De overeenkomst zelf is dus geen arbeidsovereenkomst. Telkens
wanneer de werkgever de oproepkracht oproept en deze hieraan gehoor geeft, ontstaat een
arbeidsovereenkomst onder de in de voorovereenkomst opgelegde condities.
De oproepovereenkomst is wettelijk gedefinieerd in art 7:628a lid 9 BW. Artikellid is negatief geformuleerd. Er
is sprake van een oproepovereenkomst als:
1. De omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgesteld als een aantal uren per tijdseenheid van:
a) Ten hoogste een maand of
b) Ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die
tijdseenheid.
2. De werknemer op grond van art 628, lid 5 of 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar
tijdruimte vastgestelde loon, indien hij overeengekomen arbeid niet verricht.
Kortom, indien er geen sprake is van een van deze gevallen, dan is wel sprake van een oproepovereenkomst.
Beschermingsregels oproepkrachten:
- Gelimiteerde beperking van loondoorbetaling
In een arbeidsovereenkomst mup is vrijwel standaard bepaald dat de werkgever gedurende de tijd dat de
werknemer niet wordt opgeroepen, geen loon verschuldigd is. Na de 6 maanden genoemd in art 7:628 lid 5
BW, geldt dat de werkgever bij gebrek aan werk het loon moet doorbetalen gedurende de tijd dat de
werknemer op een volgende oproep wacht (tenzij niet kan worden gewerkt ten gevolge van een aan de
werknemer toerekenbare oorzaak. Lid 7 geeft een uitzondering op lid 5, de 6 maanden kunnen worden
verlengd voor bepaalde functies.
- Rechtsvermoeden arbeidsomvang
Rechtsvermoeden is vastgelegd in art 7:610b BW. Zowel in het geval dat de arbeidsduur niet is vastgelegd, als
in het geval dat de feitelijke arbeidsduur structureel een grotere omvang heeft dan oorspronkelijk is
overeengekomen, kan de werknemer hier beroep op doen.
Let op! Gaat om een rechtsvermoeden, werkgever kan dit weerleggen door een meer presentatitieve
referteperiode.
- Minimumbetaling bij oproep en gelijk beloning
Art 7:628a lid 1 BW (dwingend recht) bepaalt dat indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is
overeengekomen en de tijdstippen waarom de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel
indien sprake is van een oproepovereenkosmt, de werknemer voor elke periode van minder dan 3 uur waarin
hij arbeid heeft verricht, recht heeft op het loon waarop hij aanspraak zou maken indien hij 3 uur arbeid zou
hebben verricht.
Taxi Wolters
Rechtsvraag: maar wat indien een werknemer meermalen per dag wordt opgeroepen?
,Uitspraak: de Hoge Raad oordeelde dat als de werknemer voldaan hebben aan de arbeidsvoorwaarden in art
7:628a BW en meerdere malen per dag opgeroepen wordt werk te verrichten, over elke periode afzonderlijk
recht heeft op loon voor een periode van minimaal 3 uur.
- Oproeptermijn en wijziging oproep
In art 7:628a lid 2 en 3 BW opgenomen dat in geval van onzekerheid over de omvang van de arbeid de
werkgever de werknemer minstens 4 dagen van tevoren persoonlijk schriftelijk of elektronisch moet oproepen,
anders hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan deze oproep. Ook wordt bepaald dat wanneer de
oproep binnen 4 dagen voor aanvang van de werkzaamheden ten dele dan wel volledig worden ingetrokken of
de werkgever tijdstippen van de oproep wijzigt, de werknemer recht heeft op loondoorbetaling over de
periode waarvoor hij is opgeroepen.
- Aanbod voor vaste arbeidsomvang na 12 maanden
In art 7:628a lid 5 BW is opgenomen dat een werkgever, indien sprake is van een oproepovereenkomst, steeds
als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, binnen een maand een aanbod voor een vaste
arbeidsomvang moet doen. Dat aanbod moet schriftelijk of elektronisch plaatsvinden en dient ten minste gelijk
te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden.
- Korte opzegtermijn nulurencontracten
In art 7:672 lid 5 BW is opgenomen dat de werknemer dezelfde opzegtermijn heeft als de oproeptermijn die de
werkgever in acht moet nemen bij een oproep, indien de omvang van de arbeid niet is vastgelegd. De
werknemer kan met inachtneming van een opzegtermijn van 4 dagen opzeggen zonder dat hij een vergoeding
als bedoeld in art 7:672 lid 11 BW verschuldigd is (meer inkomenszekerheid omdat hij snel een andere
arbeidsovereenkomst kan sluiten waarbij de omvang van de arbeid wel is vastgelegd).
2.4 uitzending en payrolling
Het gaat om een uitlener (formele werkgever), een inlener (materiele werkgever) en een werker (werknemer).
2.5 de uitzendovereenkomst
Op grond van art 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst aangemerkt als een arbeidsovereenkomst waarbij
de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever,
ter beschikking gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht
arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.
Het oogmerk van het bedrijf moet dus zijn het ter beschikking stellen van werknemers aan een derde.
Care4care arrest blz 48
Wil er sprake zijn ‘uitzending’ in de zin van art 7:690 BW, dan moet de werknemer bij de derde te werk zijn
gesteld onder diens leiding en toezicht. Volgens de Hoge Raad moet dit criterium op gelijke wijze worden
uitgelegd als ‘in dienst van’ (art 7:610 BW). Dus de inlener moet het gezag op toezicht van de werknemer
uitoefenen.
Art 7:691 lid 2 BW bepaalt dat in de uitzendovereenkomst kan worden bedongen dat die overeenkomst van
rechtswege eindigt doordat aan de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van die derde een
einde komt. Dat betekent dat de uitzendkracht zijn baan verliest omdat het uitzendbureau geen werk meer
voor hem heeft.
Ketenregeling? Blz 49
2.6 payrollovereenkomst
Het verschil met een traditioneel uitzendbureau is dat bij payrolling de inlener (de klant) en niet de uitlener
(payrollbedrijf) de werknemer werft en selecteert. Net als bij de uitzendverhouding treedt de werknemer
formeel in dienst bij het payrollbedrijf en stelt laatstgenoemde de werknemer ter beschikking aan de inlener.
Het payrollbedrijf neemt de lasten van de opdrachtgever over (loonadministratie bijv).
Payrolling wordt in art 7:692 BW gedefinieerd als ‘de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van
opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van
vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd
is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.
, Indien de formele werkgever geen actieve rol heeft gespeeld in het samenbrengen van vraag en aanbod op de
arbeidsmarkt, is er sprake van payrolling.
Als er sprake is van payrolling, dan heeft dit grote gevolgen. Als uitgangspunt geldt dan namelijk dat de
payrollwerknemer dezelfde arbeidsvoorwaarden en bescherming geniet als de werknemers bij de inlener.
Art 7:692a BW bepaalt daartoe dat vrijwel alle vormen van het ‘verlichte regime’ bij de uitzending niet gelden
bij payrolling.
HOOFDSTUK 3
3.3 wat is loon?
Loon art 7:610 BW
Wanneer is er sprake van loon?
- Het loon (de vergoeding) moet door de werkgever verschuldigd zijn.
Alleen verschuldigd aan de werknemer, aan niemand anders.
- De vergoeding wordt betaald ter zake van de bedongen arbeid.
Alleen betalingen die contraprestatie voor de arbeid gelden, behoren tot het civiele loon (reiskosten horen hier
bijvoorbeeld niet bij).
In de praktijk komt het voor dat de onkostenvergoeding hoger is dan de werkelijk gemaakte kosten. Het
bovenmatige gedeelte zal dan wel als loon beschouwd moeten worden.
3.4 de loondoorbetalingsverplichting
Moet een werkgever loon doorbetalen indien een werknemer niet kan werken wegens gebrek aan
werkzaamheden?
Art 7:628 BW, hier is sprake van een omkering van de bewijslast ten opzichte van het oude artikel. De
werkgever moet stellen en bewijzen dat het niet verrichten van de arbeid voor rekening van de werknemer
komt.
Telkens zal de vraag moeten worden gesteld of de oorzaak van het niet kunnen werken voor rekening van de
werkgever of is die voor rekening van de werknemer?
Profijtbeginsel= deelt de verantwoordelijkheid toe aan de persoon die profijt trekt van een bepaalde handeling.
Beinvloedingsbeginsel= deelt de verantwoordelijkheid aan de persoon die in staat is de verwezenlijking van het
risico te beïnvloeden.
Categorieën waarin denkbaar dat de vraag zich voordoet of het loon dient te worden doorbetaald terwijl de
werknemer (gedeeltelijk) geen arbeid verricht:
- Persoonlijke omstandigheden
Betreft het omstandigheden in de privésfeer van de werknemer, dan zal de werknemer doorgaans geen
aanspraak maken op loon. Ziekte van werknemer wordt toegerekend aan de werkgever (art 7:629 BW) maar
ook als werknemer zijn zieke kind van de opvang dient op te halen.
- Normale en exceptionele bedrijfsrisico’s
Normale bedrijfsrisico’s worden aan de werkgever toegerekend. Exceptionele risico’s (overstroming of
noodtoestand) kunnen verschillen.
- Verwijtbaar handelen of nalaten (non-actiefstelling)
Verwijtbaar gedrag van een van de partijen kan aan de betreffende partij worden toegerekend. Overtreedt de
werkgever bepaalde regels (bijv arbo- of mileuwetgeving) waardoor het werk door de overheid wordt
stilgelegd en/of de onderneming tijdelijk wordt gesloten, ten gevolge waarvan de werknemers hun werk niet
kunnen verrichten, dan zal de werkgever het loon moeten doorbetalen. Een voorbeeld wanneer het voor de
werknemer komt is als een chauffeur zijn rijbevoegdheid wordt ontzegd ten gevolge van een ernstige
verkeersovertreding waardoor hij zijn werk niet kan verrichten. In dat geval is het te wijten aan de werknemer
(tenzij die door de werkgever ertoe is aangezet).
Non-actiefstelling? Blz 59/60
- Situationele arbeidsongeschiktheid
Bij situationele arbeidsongeschiktheid is de werknemer arbeidsongeschikt voor het werk bij de huidige
werkgever. De werkgever is dan gehouden om zijn loon door te betalen (art 7:629 BW).
- Collectieve acties
Op stakende werknemer is de regel ‘geen arbeid geen loon’ van toepassing, omdat dit volledig aan hen kan
worden toegerekend.
