Samenvatting Recht en Bedrijf – Arbeidsrecht
Week 1
Webcast waarom arbeidsrecht?
Wat zijn de grondslagen van het arbeidsrecht? Voor het antwoord op deze vraag moeten we terug
naar de wet van 1907. De wet op de arbeidsovereenkomst is in 1907 aangenomen en in 1909 in
werking getreden. In de parlementsgeschiedenis bij deze wet lees je de maatschappelijke situatie van
de late 19e eeuw. Kinderarbeid was normaal, meer dan een half miljoen kinderen waren in die tijd
aan het werk onder zeer slechte omstandigheden. Dit was het resultaat van industrialisatie en
urbanisatie. In de nationale enquête van het einde van de 19 e eeuw werd het volgende aangetroffen
over jongetjes die werkzaam zijn in stoommachinefabrieken: kleine jongetjes werden bijvoorbeeld
lange tijd in een ketel geplaatst om de klinkbouten tegen te houden. Ook de werkweek van de
machinist was belachelijk lang, zo’n 17 uur werken per dag. En op de rustdag moest de machinist de
ketel van de stoommachine schoonmaken. Het familieleven van de machinist leed daar flink onder.
Deze sociale toestand in Nederland verlangde naar meer en betere regulering van arbeid.
De arbeidsomstandigheden waren slecht, de werkeloosheid was hoog en de lonen waren laag.
De verbetering van deze maatschappelijke toestand is reden genoeg voor wetgeving, maar
toch lag aan de regeling van 1907 een diepere notie ten grondslag. Een notie die Levenbach, een van
de grondleggers van het arbeidsrecht, later zou noemen: de grondslag van ongelijkheidscompensatie.
Daarmee doelde Levenbach op een passage uit de memorie van toelichting bij deze wet.
Deze memorie van toelichting bevatte het volgende: er mag niet uit het oog worden verloren dat de
arbeidsovereenkomst een eigenaardige natuur heeft die haar van anderen onderscheid. De arbeid die
de arbeider op de markt aanbiedt, is een waar van zeer bijzondere aard. Elk ander soort waar kan
voor langere of kortere tijd in voorraad gehouden worden zonder dat het aan kwaliteit of kwantiteit
verliest. Alleen met de arbeid is dit niet mogelijk. Hij kan geen ogenblik on-aangewend blijven zonder
tegelijkertijd gedeeltelijk te zijn verspild. De arbeid van heden kan niet na heden nog worden
verkocht, want morgen zal hij hebben opgehouden te bestaan. Aan deze eigenaardigheid van arbeid,
die de positie van arbeiders tegenover werkgevers ongunstig maakt, gaat gepaard dat diegene die
van zijn arbeid moet bestaan in de regel niks anders heeft om van te leven. Echter zie je ook bij andere
overeenkomsten dat de ene partij sterker is en de andere zwakker. Maar daar wisselen de rollen nog
wel eens. Bij de arbeidsovereenkomst daarentegen is telkens dezelfde partij, namelijk de arbeider,
zwakker.
Een van de grondslagen van het arbeidsrecht is dus het compenseren van de inherente ongelijke
positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Die compensatie wordt door de wet
geboden. Natuurlijk is de maatschappelijke toestand van nu een andere dan die van 1900, toch geldt
deze grondslag nog steeds. Juist in tijden van platform arbeid, gigwork, oproepwerk en flexwerk heeft
het meer en meer belang. Er zijn nog meer grondslagen, maar daarover later meer.
Webcast organisatiebeginsel en dwingend recht
Ongelijkheidscompensatie is niet de enige grondslag. Er gelden tenminste nog twee andere
belangrijke noties van arbeidsrecht: de ordeningsfunctie van het arbeidsrecht en het institutionele
karakter. Beide noties tezamen worden ook wel het organisatiebeginsel genoemd. Zoals gezegd is een
van de belangrijkste grondslagen van het arbeidsrecht de ongelijkheidscompensatie: het beschermen
van ongelijke en ondergeschikte werknemers tegen de macht van de werkverschaffer. Aan de andere
kant kennen we het organisatiebeginsel, waarmee twee verschillende zaken worden bedoeld: de
,ordeningsfunctie enerzijds en het institutionele arbeidsrecht.
-De ordeningsfunctie uit zich door een set van regels die voor iedereen geldt. Daarmee wordt in de
basis een gelijk speelveld gecreëerd voor met name mede-ondernemers. Concurrenten kunnen
hierdoor niet concurreren op arbeidsvoorwaarden door bijvoorbeeld werknemers onder het
minimumloon te betalen en op grond daarvan goedkope producten aan te bieden. Dit zou leiden tot
een race to the bottom. De werkgever heeft via het arbeidsrecht bovendien de mogelijkheid zijn
bedrijf te structureren, en zijn gezag, het kenmerkende element van de arbeidsovereenkomst, te
doen gelden. Dit maakt het werken met arbeidsovereenkomsten ook voorspelbaar en daarmee
efficiënt. Een middel waarmee de werkgever gemakkelijk voor veel werknemers de
arbeidsvoorwaarden bepaalt en ordening aanbrengt is de collectieve arbeidsovereenkomst.
-het institutioneel arbeidsrecht: dit maakt het arbeidsrecht bijzonder recht. Met het institutionele
karakter van het arbeidsrecht wordt bedoeld dat door het aangaan van een arbeidsovereenkomst de
individuele werknemer toetreedt tot een instituut: namelijk een veelvoud van individuele
werknemers. Dit gaat als volgt: de werkgever en de werknemer sluiten met elkaar een overeenkomst
waarin zij over en weer afspraken maken. Maar er gebeurt meer dan enkel een juridische verbintenis
die wordt gesloten. Door deze afspraak treedt de werknemer toe tot de arbeidsorganisatie van de
werkgever. Die organisatie bestaat uit een veelvoud van individuele werknemers die tezamen een
collectief, een instituut vormen. En dat instituut is in beweging. De werkgever heeft binnen dit
instituut met meer dan alleen de individuele werknemer rekening te houden. Als gevolg hiervan zal
de werkgever soms gedwongen beslissingen moeten nemen die in het belang zijn van het instituut als
geheel, maar een contractbreuk opleveren met de individuele werknemer. Zoals we nog zullen zien is
dit onder omstandigheden toegestaan.
Een voorbeeld hierbij: het kan in het belang van de hele organisatie zijn om een dure
pensioenregeling af te schaffen omdat deze te duur wordt en het voortbestaan van de onderneming
in gevaar kan brengen. Dit collectieve belang gaat dan voor, ten koste van het individuele belang (als
dat individuele belang in dit geval voorzetting van de pensioenregeling is).
De twee beginselen ongelijkheidscompensatie en organisatiebeginsel kunnen en zullen met elkaar in
conflict zijn. Er zal daarbij steeds gezocht moeten worden naar de juiste balans. Voor het vinden van
deze juiste balans heeft de wetgever een systeem bedacht: van dwingend, driekwart dwingend, 5/8 e
dwingend, semi dwingend tot aanvullend recht.
Van dwingend recht mag niet worden afgeweken, hier heeft de wetgever voorzien in een balans
tussen twee beginselen, en aangegeven wat in welke situatie voorgaat. Om maatwerk toch mogelijk
te maken heeft de wetgever ruimte geboden aan sociale partners, vakbonden en
werkgeversverenigingen om bij Cao tot andere afspraken te komen dit is het driekwart dwingend
recht. Soms is afwijking van dwingend recht ook mogelijk via de ondernemingsraad dit is 5/8e
dwingend recht. Weer een niveau lager is semi-dwingend recht: afwijking van de hoofdregel is dan
toegestaan als de werknemer en de werkgever bewust schriftelijk van die hoofdregel afwijken.
Wat maakt dit systeem nou zou ingenieus? In de keuze voor, en de onderwerpen van afwijking van
dwingend recht is steeds de ongelijkheidscompensatie geborgd.
-Bij een Cao is dit zo omdat het collectief van werknemers dan onderhandeld met de werkgever
art 7:668a lid 5 BW. De ongelijke positie is dan opgeheven door de betrokkenheid van de vakbond.
-Bij de ondernemingsraad geldt dit ook, maar wel in mindere mate. Om die reden is het type
onderwerpen waarbij door de ondernemingsraad mag worden afgeweken beperkter, en van minder
ingrijpend niveau art 2 lid 15 Wfw. Het gaat dan om vraagstukken als arbeidstijd, en niet over
zoiets als ontslagrecht zoals bij driekwart dwingend recht wel het geval kan zijn.
-Bij semi-dwingend recht zien we telkens een wettelijke randvoorwaarde waardoor de werknemer
wordt beschermd. Bijvoorbeeld dat in de eerste 6 maanden mag worden afgeweken van de
,loondoorbetalingsplicht voor de werkgever art 7:628 lid 5 BW. Zodra deze 6 maanden zijn
verstreken is afwijking van deze hoofdregel niet meer mogelijk. Op deze wijze, ook wel geclausuleerd
dwingend recht genoemd, aan ongelijkheidscompensatie enerzijds en ondernemersvrijheid
anderzijds.
We hebben nu de belangrijkste grondslagen van het arbeidsrecht behandeld en daarmee het
belang van de arbeidsovereenkomst aangetoond. Maar wanneer is er eigenlijk sprake van een
arbeidsovereenkomst? En ben je vrij te kiezen voor een arbeidsovereenkomst of een andere
werkvorm? Op deze vragen komt in de volgende webcast antwoord.
Webcast artikel 7:610 BW
In Nederland onderscheiden we 3 vormen van werkovereenkomsten:
-de overeenkomst van opdracht
-de overeenkomst van aanneming van werk
-de Arbeidsovereenkomst
Om in aanmerking te komen voor de bescherming die het arbeidsrecht biedt zal moeten worden
beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De wettelijke definitie van een
arbeidsovereenkomst vinden we in art 7:610 BW: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst
waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen
loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. In dit artikel staan 5 voorwaarden om te voldoen aan
een arbeidsovereenkomst:
• er moet sprake zijn van een overeenkomst: hebben partijen überhaupt een overeenkomst, een
verbintenis, met elkaar gesloten? De HR heeft dit duidelijk gemaakt in het Arrest ABN AMRO/Maille:
meneer Maille was via uitzendbureau Gast werkzaam bij ABN AMRO als schoonmaker. Tijdens de
werkzaamheden bij ABN AMRO promoveerde Maille tot IT-medewerker. Toen ABN AMRO de
inleenovereenkomst met uitzendbureau Gast opzegde stelde Maille zich op het standpunt dat hij een
arbeidsovereenkomst had met ABN AMRO, en daarom bij ABN AMRO kon blijven werken. Hij voldeed
immers aan alle vereisten van art 7:610 BW: hij kreeg loon, er was sprake van arbeid en er was sprake
van gezag. De HR oordeelde anders. Doordat Maille een overeenkomst had met uitzendbureau Gast
en niet met ABN AMRO ontbrak het vereiste van overeenkomst, ze waren niet jegens elkaar
verbonden. Daardoor kon ook geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Je moet je realiseren
dat voor een antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel de
spelregels van het algemeen vermogensrecht gelden. Dit kan echter problematisch worden gevonden
vanuit de grondslag van ongelijkheidscompensatie. Want biedt het algemeen vermogensrecht wel de
bescherming die het arbeidsrecht beoogd te bieden? Zo nee, dan is het merkwaardig dat voor het
verkrijgen van arbeidsrechtelijke bescherming de toegangspoort voor een belangrijk deel
vermogensrechtelijk wordt getoetst. Hier wordt later nog op terug gekomen.
• in dienst zijn van: de elementen loon, arbeid en overeenkomst leveren doorgaans geen problemen
op. De meeste discussie bestaat bij het element: in dienst van de ander werkzaam zijn. We noemen
dit element ook wel de gezagsverhouding. De gezagsverhouding is het kenmerkende element van de
arbeidsovereenkomst. De werknemer werkt, anders dan een aannemer of een opdrachtnemer, in
ondergeschiktheid, zowel juridisch als economisch, voor de werkgever. De gezagsverhouding volgt uit
art 7:610 BW, maar ook uitdrukkelijk uit het instructierecht van art 7:660 BW. We maken een
onderscheid tussen formeel gezag aan de ene kant, en materieel gezag aan de andere kant. Formeel
gezag ziet op de werkdiscipline; in hoeverre is de werknemer ingebed in de organisatie van de
werkgever? Denk dan aan registratie van vakantiedagen, roostering, arbeidstijden, het hanteren van
bepaalde bedrijfsprotocollen en regels omtrent de werkplek. Materieel gezag ziet op de werkinhoud;
het gaat dan om de mogelijkheid dat de werkgever instructies kan geven met betrekking tot de
, inhoud van het werk. Bij een topspecialist zal de werkgever feitelijk onmogelijk in staat zijn om
inhoudelijke instructies te geven, want de specialist weet het veel beter. Toch heeft de werkgever
juridisch de mogelijkheid daartoe. Bij een kwalificatievraag (is hier wel of geen sprake van een
arbeidsovereenkomst?) zal veel meer naar de formele gezagsverhouding worden gekeken. Moest de
werknemer vakantiedagen registreren? Waren er vaste werktijden? Dat soort zaken.
• loon: de werkgever moet zich hebben verbonden loon te betalen. Een vrijwilliger die wel verplicht is
zich aan een bepaald rooster te houden, maar niet meer dan een reiskostenvergoeding ontvangt, zal
geen arbeidsovereenkomst hebben omdat de werkgever niet verplicht is loon te betalen. Maar wat is
loon eigenlijk? In het Arrest Huize Bethesda oordeelde de HR dat onder loon wordt verstaan: de
contractuele tegenprestatie ter zake van de bedongen arbeid. Deze tegenprestatie zal doorgaans uit
geld bestaan, maar, en dat speelde in Huize Bethesda, het kan ook een vorm van beloning in natura
zijn. Huize Bethesda stelde zich namelijk op het standpunt dat tussen haar en twee medewerkers
geen arbeidsovereenkomst kon bestaan omdat deze medewerkers nooit loon hadden ontvangen.
Daartegenover stelden de twee medewerkers dat zij jarenlang op het complex van Huize Bethesda
kosteloos hadden gewoond en gegeten. Volgend de HR was dit, kost en inwoning, de tegenprestatie
voor de bedongen arbeid, en daarmee loon. Ook bij dit element geldt een persoonlijke verplichting,
maar dan van de werkgever. Om die reden kunnen fooien niet worden aangemerkt als een
loonverplichting van de werkgever, fooi is namelijk een blijk van waardering van derden. Een
serveerster die uitsluitend fooien ontvangt en die mag houden ontvangt geen loon van haar
werkgever.
• gedurende zekere tijd: dit is een element wat in de rechtspraktijk geen rol van betekenis meer
heeft. Het wordt verondersteld aanwezig te zijn indien aan de overige elementen is voldaan. De
gedachte van de wetgever in 1907 was dat een arbeidsovereenkomst veelal een duurzaam karakter
zou behelzen, en dat het zich daarmee zou onderscheiden van de overeenkomst van opdracht. Er zijn
echter opdrachtovereenkomsten van maanden of jaren denkbaar, zoals het doen van financiële
administratie voor een groot bedrijf door een accountantskantoor. Maar er zijn ook hele korte
arbeidsovereenkomsten van maar een paar uur denkbaar, denk bijvoorbeeld aan een uitzendkracht
die als cateraar of serveerster helpt tijdens een receptie.
• arbeid: de werknemer moet zich hebben verbonden arbeid te verrichten. Hieruit volgt dat hij
verplicht is om dit werk te doen. Iemand die niet verplicht is arbeid te verrichten kan daarom geen
arbeidsovereenkomst hebben, denk bijv aan een vrijwilliger. Maar wat is arbeid precies? De HR heeft
onder meer in het Arrest Beurspromovendi geoordeeld dat arbeid inhoudt: actief bijdragen aan het
primaire doel van de onderneming. Zogenoemde Beurzalen, onderzoekers met een beurs, verrichten
dus wel degelijk arbeid, omdat het doen van onderzoek een primaire doelstelling van een universiteit
is. Werkers in een onderneming zullen al heel snel arbeid verrichten, ook als dit passief is. Denk
bijvoorbeeld aan een brandweerman die op de kazerne wacht op een volgende oproep. Hij is wel
degelijk aan het werk, ook al verricht hij op dat moment geen actieve werkzaamheden. Een stagiaire,
iemand die tijdens zijn studie stage loopt bij een advocatenkantoor bijvoorbeeld, zal in de regel geen
arbeid verrichten. Hij draagt niet bij aan het primaire doel van de onderneming, maar levert een
bijdrage aan zijn eigen ontwikkeling. Tenslotte moet de arbeid persoonlijk worden verricht, het is
immers de werknemer die zich verbindt en niet zijn of haar broer of zus art 7:659 BW. De arbeid
moet dus verplicht persoonlijk worden verricht en een bijdrage leveren aan het doel van de
onderneming. Met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt levert dit nog wel eens discussies
op, indien in het werkcontract uitdrukkelijk wordt bepaald dat de werker zich mag laten vervangen en
volledig vrij is wel of niet te komen werken. Is er dan nog wel voldaan aan het element arbeid? De
maaltijdbezorgdienst Deliveroo kende zo een bepaling in het contract, waar door rechters gewicht
aan werd toegekend.
