Literatuur
H1 – De arbeidsverhouding
1.1 Openingscasus -
1.2 Inleiding -
1.3 Het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst
Het bijzondere van de arbeidsovereenkomst volgens een afzonderlijke bepaling in Boek 7 BW
blijkt uit de volgende omstandigheden.
1. Het personenrechtelijke element met zijn juridische ondergeschiktheid en
economische afhankelijkheid is sterk in de individuele arbeidsrelatie aanwezig.
De werknemer staat in een relatie van ondergeschiktheid ten opzichte van zijn werkgever,
een gezagsverhouding. Voegen we daaraan toe dat de arbeidsovereenkomst een
duurovereenkomst is en dus op continuïteit gericht, dan kunnen we constateren dat de
werknemer zich vanwege de op juridische ondergeschiktheidsrelatie in een kwetsbare
positie bevindt.
2. Ten tweede spelen collectiviteiten in het arbeidsrecht een belangrijke rol. De door
hen tot stand gebrachte regelgeving kan consequenties hebben voor de inhoud van
de individuele arbeidsovereenkomst.
Vakbonden kunnen met werkgevers collectieve arbeidsovereenkomsten sluiten. In deze cao’s
zijn voornamelijk de toepasselijke arbeidsvoorwaarden neergelegd die voor de komende
periode zullen gelden.
3. En ten derde de inbedding van de arbeidsovereenkomst in het grotere geheel, de
arbeidsorganisatie. Dit heeft invloed op wat de individuele werknemer van zijn
werkgever mag verwachten en andersom.
De arbeidsorganisatie als geheel en de voortgang daarvan spelen uitdrukkelijk een rol bij de
vraag wat partijen individueel van elkaar mogen verwachten. Wij noemen dit ook wel het
institutionele karakter van het arbeidsrecht.
1.4 Kwalificatie van de overeenkomst
Voor het vaststellen van de rechtspositie van een persoon die voor een ander arbeid verricht,
is het van groot belang te weten of hij werkzaam is krachtens een arbeidsovereenkomst.
Indien dit niet het geval is, dan is de persoon werkzaam als zelfstandige, meestal op basis van
een overeenkomst van opdracht (7:400 BW) of aanneming van werk (7:750 BW). Is geen van
de genoemde kwalificaties van toepassing, dan is sprake van een overeenkomst sui generis,
een overeenkomst ‘van eigen aard’ waarvoor geen bijzondere wettelijke regeling bestaat. De
overeenkomst wordt dan beheerst door het algemene overeenkomstenrecht.
1.5 Werknemer of zelfstandige?
1.5.1 De elementen van artikel 7:610 BW
Uit dit artikel vallen een viertal voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst
te herleiden:
1. De verplichting tot het verrichten van arbeid;
2. de verplichting tot het betalen van loon;
,3. gedurende een zekere tijd;
4. in dienst van de andere partij.
Ad 1. De verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid
Naar het oordeel van de HR is sprake van arbeid indien een bijdrage wordt geleverd aan het
primaire doel van de onderneming. In het Beurspromovendi-arrest heeft de HR overwogen
dat relevante omstandigheden waren dat promoties actief bijdragen aan het primaire doel
van de universiteit, dat de universiteit een financieel belang heeft bij het realiseren van
promoties, dat haar status daardoor mede wordt bepaald en dat zij daardoor een
economisch belang heeft. In gelijke zin is het deelnemen aan het televisieprogramma aan te
merken als arbeid, indien daarmee invulling wordt gegeven aan het primaire doel van de
onderneming.
Van belang is dat de arbeid persoonlijk wordt verricht. De HR heeft in 2023 verduidelijkt dat
een vrijvervangingsclausule wel wezenlijke betekenis moet hebben voor degene die de
arbeid verricht. Oftewel, het louter in een contract opschrijven dat iemand de arbeid niet
persoonlijk hoeft te verrichten is onvoldoende om te betogen dat er dus geen sprake is van
persoonlijke arbeidsverplichting.
Ook moet de arbeid een verplicht karakter hebben. De verplichting tot het verrichten van de
arbeid kan onder andere worden afgeleid uit het bestaan van een aan de werkgever
toekomende instructiebevoegdheid.
Ad. 2 De verplichting tot het betalen van loon
Loon in de zin van art. 7:610 BW is volgens de HR in het arrest Huize Bethesda, de
verschuldigde tegenprestatie van de werkgever ter zake van de door de werknemer verrichte
arbeid. Het loon kan uit meer bestaan dan enkel een financiële vergoeding, zie hiervoor art.
7:617 BW. Er zijn dus drie elementen waaraan moet zijn voldaan.
- een vergoeding;
- die door de werkgever verschuldigd is aan de werknemer;
- ter zake van de bedongen arbeid.
Ad. 3 Gedurende een zekere tijd
Dit aspect kent nagenoeg geen zelfstandige rol. Ook de tijdsduur van minder dan een dag of
een uur voldoet aan dit element.
Ad. 4 In dienst van de andere partij
In de literatuur zijn twee interpretaties onderscheiden in een formeel en materieel
gezagscriterium. De materiële gezagsverhouding ziet op de inhoud van het werk zelf, terwijl
de formele gezagsverhouding betrekking heeft of de werkrelatie een normale
organisatorische inbedding heeft gekregen. Waar in het laatste naar wordt gekeken is de
inrichting van de werktijden, de wijze van beloning, regelingen over vakantie, etc.
1.5.2 Kwalificatie van de overeenkomst en de elementen van artikel 7:610 BW
Groen/Schroevers
De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest dat de rechtbank de vraag of sprake is van een
arbeidsovereenkomst in dit geval, heeft beoordeeld aan de hand van de feiten en
,omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan
de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee
heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat
partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling,
deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te
gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst
uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de
op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen
of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
X/Gemeente Amsterdam
De Hoge Raad oordeelt als volgt over art. 7:610 BW, dit omschrijft de arbeidsovereenkomst
als ze de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de
andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de
inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst
worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook
daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de
arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en
verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders
dan uit het arrest Groen/Schroevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus
geen rol bij de vraag of de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad onderscheidt vervolgens twee fases, namelijk (1) de uitlegfase en (2) de
kwalificatiefase. De hiervoor benoemde kwalificatie van een overeenkomst moet worden
onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen
partijen zijn overeengekomen. Die vragen dient te worden beantwoord aan de hand van de
Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen
rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst
de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).
Deliveroo
De HR grijpt het arrest aan om het toetsingskader bij art. 7:610 BW te verduidelijken en doet
dat voor het eerst aan de hand van een aantal gezichtspunten. Hierbij formuleert de HR tien
gezichtspunten:
(i) de aard en duur van de werkzaamheden;
(ii) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
(iii) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie
en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
(iv) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
(v) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand
gekomen;
(vi) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
(vii) de hoogte van deze beloningen;
(viii) en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
(ix) Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het
economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het
, verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het
aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich
doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
(x) Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of
een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af
van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de
werkzaamheden verricht.
Stappenplan kwalificatie arbeidsovereenkomst
Stap 1: de uitlegfase (partijbedoeling speelt een rol)
Uit X/Gemeente Amsterdam volg dat het voor de uitlegfase van belang is welke rechten en
verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de
hand van de Haviltexmaatstaven. In de Haviltex-uitspraak heeft de Hoge Raad aangegeven
dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit
contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond
van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Daarbij
kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke
rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Van belang is voorts het arrest Van der Male/Den Hoedt. De Hoge Raad oordeelde hierin dat
het Hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorslaggevend had
geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Stap 2: de kwalificatiefase (feitelijke uitvoering)
Nadat de rechter met behulp van de Haviltexmaatstaf de tussen partijen gemaakte rechten
en verplichtingen heeft uitgelegd, wordt pas toegekomen aan de vraag of deze afspraken
kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Waar het dan om gaat, is of de overeengekomen
rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de
arbeidsovereenkomst. In deze fase dient dus te worden getoetst of met de overeengekomen
rechten en plichten wordt voldaan aan de elementen uit het artikel 7:610 BW.
De holistische weging
Er is sprake van een holistische weging van de gezamenlijke omstandigheden, waarbij in
beginsel alle omstandigheden even zwaar wegen. De precieze weging van de verschillende
aspecten is een zaak van de rechter.
1.5.3 ABN-Amro/Malhi-verweer
Er is nog een belangrijke kanttekening bij de kwalificatieproblematiek te plaatsen. Voordat
een overeenkomst kan worden gekwalificeerd, moet namelijk wel eerst worden vastgesteld
dat er iets te kwalificeren is. Het antwoord op de vraag of partijen zich jegens elkaar
verbonden hebben, is naar het oordeel van de Hoge Raad afhankelijk van hetgeen zij over en
weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en
redelijkerwijs mochten afleiden.
1.5.4 De betekenis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW
Dit artikel bevat een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Een
werker kan zich op het rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst beroepen wanneer hij aan
één van de twee volgende voorwaarden voldoet: (1) ofwel hij heeft gedurende 3
