Literatuur artikelen college 1
Literatuur:
o P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2014,
hoofdstuk 1, paragrafen 1.1 en 1.2, p. 17-24.
o J. Armour, H. Hansmann & R. Kraakman, Agency Problems, Legal Strategies and
Enforcement, ECGI Working Paper Series in Law, Working Paper No. 135/2009, 2009, p. 3-
5. (Paragraaf 2.1 is verplichte literatuur, het vervolg is aanbevolen).
o F.H. Easterbrook & D.R. Fischel, ‘Close Corporations and Agency Costs’, Stanford Law
Review (38) 1985, p. 271-301.
o L. Timmerman, ‘Structuur- en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge
Raad’, WPNR 2013, afl. 6969, p. 245-248.
o K.H.M. de Roo, ‘De Corporate Governance Code en het drijfzand van de open norm’, AA
2015, afl. 4, p. 257-265.
o H. Koster, ‘De herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code'
o P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2014,
hoofdstuk 1, paragrafen 1.1 en 1.2, p. 17-24.
kort: ontstaan ondernemingsrecht en corporate litigation.
In de jaren '60 werd het ondernemingsrecht een apart deelgebied van het civiele recht. Het
bevat nu elementen van medezeggenschap, financiele verslaggeving, mededingingsrecht en
bestuursrecht.
In dit nieuwe vakgebied ontstond ook de kruising tussen corporate recht en
procesrecht, hetgeen we vandaag kennen als corporate litigation. Ondernemingsrecht vereist
door zijn dynamiek zijn eigen regels en gespecialiseerde rechters. Dit omdat er sprake is van
veel open normen; Dit komt voort uit de behoefte aan speciale rechtsgangen, en eigen
normen, zoals juist beleid, juiste gang van zaken, wanbeleid, belang van de vennootschap en
billijke prijs.
typische corporate litigation procedures vindt men in het enqueterecht, de
geschillenregeling, de uitkoop en vordering tot overdracht (squeeze-out en sell-out). Ook de
rechtsvorderingen betreffende beschermingsmaatregelen, het verplicht openbaar bod en het
beroep tegen het ondernemingsbesluit in de zin van artikel 26 WOR.
Het is niet scherp omlijnd: ook juridische fusie en splitsting zou men er toe kunnen
rekenen en verzoekschriftprocedures bij de OK.
Bevoegde rechter en procedure; procedure en bevoegde rechter verschillen. dit kan een
verzoekschrift of een dagvaardingsprocedure zijn, bij de civiele rechter of de OK.
Verzoekschrift is minder formeel en kan sneller en laat met name op ruime schaal deelname
van derden toe. De procedure kent minder rechtswaarborgen. (zie 78-260 titel 2 Rv versus
titel 3 261-291 rv). voor dagvaarding geldt ook 995-997a rv. bevoegdheid OK is 66 Ro.
geschiedenis OK: opzet achter introductie: 3 redenen: a. specialisatie -> bijeenbrengen
van kennis van het ondernemingsrecht en deskundigheid op gebied van accountancy,
bedrijfseconomie en sociaal-economische zaken, b. concentratie: alle zaken op bepaald
deelgebied bij 1 feitelijke instantie hetgeen eenheid rechtspraak bevordert, en c. bespoediging
rechtspraak door uitsluiten van hoger beroep over feitelijke aangelegenheiden.
OK bestaat uit 3 leden van gerechtshof, plus 2 leken deskundigen 'raden genoemd'.
beroep in cassatie is in alle gevallen mogelijk, behalve bij 268/158(7) en 159/269(3).
,J. Armour, H. Hansmann & R. Kraakman, Agency Problems, Legal Strategies and
Enforcement, ECGI Working Paper Series in Law, Working Paper No. 135/2009, 2009,
p. 3-5. (Paragraaf 2.1 is verplichte literatuur, het vervolg is aanbevolen).
3 agency problemen:
-Meerderheids- v. Minderheidsaandeelhouders (ownership + control v. owernship)
- Bestuur en/of commissarissen v. Aandeelhouders (control v. ownership)
- tussen de vennootschap / leidinggevenden en de bij haar betrokken partijen zoals
werknemers, schuldeisers en consumenten
grondslag problematiek:
Het onderscheid is hier naar 'insiders'; dit zijn machtige partijen zoals controlling shareholders
en top managers. En de outsiders: de minderheid en de schuldeisers. Economen noemen deze
problemen 'agency' problemen. Hoe houdt de 'principaal' controle over de welvaart waar zijn
'agent' over beschikt is hierbij het hoofdthema.
juridische strategieën:
twee methoden. op basis van regels, dit is een prescriptieve methode die aan de hand van
regels de boel controleert. Met regels probeert de principaal het gedrag van de agent direct te
beïnvloeden. In aanvulling hierop zijn er de governance strategieën, die de manier en wijze
waarop de principaal de agent kan beïnvloeden faciliteren (geeft bevoegdheden).
o F.H. Easterbrook & D.R. Fischel, ‘Close Corporations and Agency Costs’, Stanford Law
Review (38) 1985, p. 271-301.
kort: geeft info over publieke vennootschappen en niet-publieke vennootschappen op privaat
vlak.
I. Eonomic structure of Closely Held Corporations
kernmerken; minder managers, zijn vaak ook de grootste aandeelhouders. agency problemen
doen zich minder snel voor doordat zij die managen hun kapitaal zelf riskeren. zij zijn
daardoor ook gelijk meer risico avers en minder risico efficiënt dan mensen die hun kapitaal
kunnen spreiden over meerdere vennootschappen. Wanneer de werkzaamheden klein genoeg
is geen specialistisch management vereist en ook geen grote hoeveelheden kapitaal. Het
grootste nadeel van een 'closely held company' is - lack of specialization (in management
kwaliteiten) - is tegelijkertijd ook het grootste verdeel. Gezien het aantal deelnemers en het
feit dat managers de gevolgen van hun acties zelf dragen komen ze er sneller achter wat 'goed
is' voor de aandeelhouders en de vennootschap. Een groot nadeel is het feit dat er geen markt
is voor de aandelen, minderheidsaandeelhouders kunnen dus niet makkelijk uitstappen. Het is
hierdoor eenvoudig voor de meerderheid om de minderheid te onderdrukken en een groot deel
van het inkomen te besteden aan zichzelf, hierdoor kan op den duur een gedwongen vertrek /
verkoop plaatsvinden van de aandelen voor een lage prijs; de aandelen zijn immers niet
verhandelbaar. Zelfs als de aandelen verhandelbaar zouden zijn zouden ze waardeloos zijn;
niemand wil een dergelijke positie! Toch is het niet zo dat er 'unieke risico's van
onderdrukking' zijn bij een niet beurs privaat bedrijf. Ook is het niet zo dat een publiek
privaatbedrijf unieke investeringsmogelijkheden biedt. Beide hebben eigen unieke
governance problemen!
II. Governance in closely and publicly held corporatoins
a. relatie management en risicodragers
bij scheiding van ownership en control zoals bij publieke bedrijven is het moeilijk om
prikkels te geven die in verhouding staat tot de kosten van de realisatie van die prikkels. Ook
,is het in de gaten houden (monitoren) van agenten een kostelijke aangelegenheid (in tijd en
geld). er is dus een informatie-paradigma. In dit kader is er een groot scala aan governance
instrumenten gekomen; onafhankelijke directeuren, accountants, inversteringsbankiers,
analysten; allemaal partijen die managers in de gaten houden.
bij 'closely held' companies zijn management en risico niet van elkaar gescheiden, of in ieder
geval neit zo sterk, er zijn daarom minder monitoring kosten. Maar het gebrek aan scheiding
tussen ownership en control vereist weer andere governance mechanismen. Gezien het feit dat
er geen sprake liquiditeit (in kapitaal) moeten er governance mechanismen zijn voor uitkoop
en dividend regelingen. Verder is het risico dat resultaat en dividend gedrukt worden doordat
er geld wegvloeit uit inkomen; diegene met ownership en control kunnen zichzelf hoge lonen
geven zonder dat een minderheid hier iets tegen kan doen. Oplossingen hiervoor zijn quorum
vereisten en preferente stemmen. Ook kunnen er contractuele afspraken gemaakt worden.
Probleem hierbij is dat hoe meer macht minderheidsaandeelhouders krijgen hoe groter de
kansen op een deadlock zijn. oplossingen hiervoor zijn arbitrage, 'voting trusts' en een derde
party die alleen stemt in geval van een deadlock.
III rol van ondernemingsrecht in afwezigheid van aandeelhoudersovereenkomstne
a. doet de rechtstaat ertoe?
Ondernemingsrecht moet zowel op juridisch als op het vlak van de rechtspraak gezien worden
als een set van standaard termen die de kosten van (agency) contracting verlaagd. Is een
standaard set regels wel geschikt voor beide soorten juridische entiteiten? Nee dus, er zijn dus
vaak verschillende sets. Dit ziet men in ons BW terug t.a.v. de verschillende rechtspersonen.
Conclusie
'close' en 'publicly' held corporations hebben verschillende management en agency kosten.
publieke bedrijven hebben het voordeel van gedeelde lasten en kunnen managers zonder
kapitaal aantrekken. wel hebben ze het risico dat ze een manager aanstellen die het risico
draagt terwijl hij het qua management skills niet aankan. In aanvulling hierop kunnen ze wel
een duur betaalde specialistische manager inhuren.
closely held firms vermijden agency costs op dat vlak. investeerder en manager zijn hier een.
het creëert echter wel moeilijke problemen voor continuiteit, werkt opportunisme in de hand
en neemt risico's van deadlock met zich mee. bijzonder is hierbij dat mechanismen die dead-
locks voorkomen ze ook in de hand werken.
o L. Timmerman, ‘Structuur- en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de
Hoge Raad’, WPNR 2013, afl. 6969, p. 245-248.
Bij rechtspraak van de Hoge Raad is er onderscheid naar structuur en gedragsnorm. beide
zijn niet strikt gescheiden en moet niet worden overtrokken volgens timmerman. Bij vragen
over de structuur van de vennootschap staat rechtszekerheid voorop en spelen slechts in
uitzonderlijke gevallen de redelijkheid en billijkheid een norm. Bij het toepassen van een
gedragnorm spelen de redelijkheid en billijkheid EN de omstandigheden van het geval een
, rol. Hier mag echter het bevorderen van de rechtszekerheid ook niet helemaal worden
weggepoetst.
o K.H.M. de Roo, ‘De Corporate Governance Code en het drijfzand van de open norm’,
AA 2015, afl. 4, p. 257-265.
kort: risico's voor het comply or explain principe in de rechtspraak
De 'comply or explain' norm in soft law heeft het continentaal recht veroverd in navolging van
het angelsaksische recht. Om het principe optimaal te laten functioneren is het van essentieel
belang dat de vrije keuze tussen 'comply' en 'explain' gewaarborgd blijft zonder dat 'explain'
een ontduiking van de soft law formt.
In diverse zaken bij de OK en de HR is de laatste jaren sprake van een tendens waarbij
soft law richting hard law verschuift. de Versatel zaak is een eerste voorbeeld waarin er
sprake is van effectieve afbreuk van 'comply or explain' als principe. Ook Maeijer is van
mening dat met deze uitspraak 'de code tabaksblat' (ncgc) wat rechtskracht betreft op 1 lijn is
gesteld met wet en statuut. In de ASMI zaak bevestgde de HR dat 'iedere vennootschap
binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie in te richten. Dit
sluit aan bij het aan het 'comply or explain'-principe ten grondslag liggende idee van
keuzevrijheid. Probleem hierbij is dat de HR voorts stelde dat in het verband van belang was
dat het bestuur van ASMI Had gehandeld in lijn met de Code door 'het bealng van alle
betrokkenen bij de venootschap op lange termijn' in aanmerking te nemen; de HR herhaalde
dit in de ABN AMRO beschikking tav het rechtskarakter van de code. volgens de HR is de
ncgc dus onderdeel van het wettelijke kader.
Probleem is dat door de open norm 'achter de wagen van de code te spannen' dit
oorspronkelijke soft law systeem verandert in een hard law systeem. de vrijheid om van de
code af te wijken wordt zodanig beknot door het riisco van strijd met de wet, dat 'comply or
explain' zich in de praktijk dreigt te ontwikkelen tot 'comply or comply'
o H. Koster, ‘De herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code'
kort: het artikel is een beschouwing van het consultatiedocument herziene versie NCGC
Volgens Koster is er sprake van een adequate aanpassing. Opname van bepalingen over
langteermijnwaardecreactie, cultuur en risicobeheersing zijn belangrijke en waardevolle
toevoegingen. Een onderbelicht aspect vindt hij de rol van aandeelhouders in
langetermijnwaardecreatie. Verder verdient het opnemen van een bepaling over een speciale
commissie bij overnames die uitsluiten bestaat uit onafhankelijke leden van de raad van
commissarissen volgens hem de aanbeveling.
