Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I
Week 1:
Recht, orde en moraal
Met moraal en ethiek bedoelen we de normen die beoordelen of een handeling juist of
onjuist, de leer van goed en kwaad, deugd of ondeugd. Moraal valt te onderscheiden in:
1. Brede moraal: normen die het gehele menselijke leven betreffen;
2. Smalle moraal: terughoudende normen die zich beperken tot billijke die noodzakelijk
zijn voor een vreedzame samenleving.
Voor een brede moraal kan Noord-Korea als voorbeeld gebruikt worden. Dit is een
communistische dictatuur waarbij de overheid zelfs voor de burgers beslist hoe ze hun haren
moeten stijlen. Een voorbeeld voor een smalle moraal is Nederland. Diefstal is bijvoorbeeld
verboden, wat slechts een billijke regel is om de samenleving vreedzaam te houden.
Moraal heeft meerdere vertakkingen:
1. Een perfectionistische rechtsmoraal: schrijft de mens voor zich volledig te richten
naar een ideaal van volmaaktheid;
2. Moralisme: een bepaalde levenswijze afdwingen, omdat de overheid die moreel
goed acht;
3. Paternalisme: iemand tot een bepaald gedrag dwingen voor zijn eigen belang.
Vrijheid
Liberalen hebben definities voor de belemmeringen die de vrijheid van elk individu kunnen
belemmeren:
1. Positieve vrijheid: als individuen de vrijheid hebben om te doen wat ze willen, maken
ze volgens de perfectionisten dikwijls kortzichtige keuzes waardoor ze zichzelf in hun
volle ontplooiing belemmeren. Bijv. je wordt door niemand tegengehouden, maar je
hebt de middelen niet.
2. Negatieve vrijheid: perfectionisten zetten zich af tegen de liberale vrijheidsopvatting,
die vrijheid van uitwendige belemmeringen (zoals overheidsdwang) inhoudt en
openlaat hoe het individu deze vrije ruimte invult. Bijv. het in de gevangenis zijn
en/of een gebiedsverbod hebben – klassieke grondrechten.
3. Wezensvrijheid: het vrij zijn als je onbelemmerd je ware aard kunt ontwikkelen. Bijv.
het vereren van God in een theologische samenleving en ontwikkelen van sociale en
natuurlijke natuur.
Natuurrechtsleer en rechtspositivisme
Gustav Radbruch (1878-1949) en Hans Kelsen (1881-1973) zijn rechtsfilosofen die in de 20ste
eeuw grote invloed hebben gehad op de rechtsfilosofie. Om deze rechtsfilosofen te kunnen
begrijpen is het van belang om twee stromingen van de rechtsfilosofie te kennen en te
begrijpen: het rechtspositivisme en het natuurrecht.
,Rechtsfilosofie bestaat uit natuurrecht en rechtspositivisme.
1. Het rechtspositivisme wil zeggen dat recht slechts datgene wat als zodanig door de
bevoegde overheidsorganen wordt geponeerd en effectief gehandhaafd, al is het
inhoudelijk nog zo onrechtvaardig.
2. Het normatieve rechtspositivisme neigt er wel toe aan de ordefunctie van het recht
ook een gehoorzaamheidsplicht te verbinden, waardoor rechtszekerheid belangrijk
is.
3. Het beschrijvende rechtspositivisme koppelt recht en moraal volledig van elkaar los.
Het wil slechts een neutrale wetenschappelijke beschrijving geven van het recht als
feitelijk maatschappelijk verschijnsel. Heeft dus geen gehoorzaamheidsplicht.
Het Natuurrecht: het idee dat voor iedereen, ongeacht plaats of tijd, rechten gelden omdat
ze door de natuur zijn gegeven (objectieve normen). Natuurrecht bevat rechtvaardigheid.
Radbruch
Radbruch genoot voor de Tweede Wereldoorlog als rechtspositivist groot gezag. Echter, hij
heeft onder invloed van verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog het rechtspositivisme
verlaten. Hij kon geen rechtspositivist meer worden genoemd, want hij nam het extreem
onrecht in de vorm van recht niet langer meer aan. Volgens Radbruch zou bij extreem
onrechtvaardig recht, het karakter van het recht komen te vervallen. Dus is er sprake van
wetgeving die expliciet door de overheid gebruikt zou worden om fundamentele rechten van
een groep mensen af te pakken, dan geldt het recht volgens hem niet meer. Bij gewoon
onrechtvaardig recht zou het karakter van het recht niet komen te vervallen. En zo bekeerde
Radbruch zich tot een eigen variant van het natuurrecht.
Kernwaarden Radbruch
1. Rechtszekerheid: het recht moet positief/gecodificeerd zijn;
2. Rechtvaardigheid: de gelijke behandeling in gelijke gevallen;
3. Doelgerichtheid: het doel afhankelijk van de wet en partijopvattingen;
Hans Kelsen
Hans Kelsen was een van de invloedrijkste rechtspositivisten van de 20 ste eeuw. De wortels
van zijn rechtsfilosofie liggen op het Europese continent, met name in de neo-kantiaanse
Duitse filosofie.
Zuivere rechtsleer
De rechtsleer van Kelsen werd door hemzelf de zuivere rechtsleer genoemd (reine
Rechtslehre). De zuiverheid heeft een aantal aspecten:
a. Kennis van de feitelijke werkelijkheid;
b. Kennis van de moraal.
, Kritiek op Austin
In de Verenigde Staten raakte Kelsen bekend met het werk van John Austin (1790-1859),
ook een rechtspositivist. Volgens Austin bestaat het recht uit voorschriften om op een
bepaalde manier te handelen. Deze voorschriften zijn afkomstig van een centrale instantie:
de soeverein. Austin herleidde het begrip soeverein tot de feitelijke gewoonte van de grote
groep mensen om een bepaalde persoon te gehoorzamen die niet zelf de gewoonte had
gehoorzaam te zijn aan een andere menselijke autoriteit. Kelsen had hier kritiek op, omdat
hij een scherp onderscheid maakte tussen feit en norm (sein en sollen). Normen kunnen
volgens Kelsen nooit herleid of afgeleid worden uit feiten. Dat de mensen een gewoonte
hebben ontwikkeld om iemand te gehoorzamen, heeft dus niets te maken met dat de
mensen die persoon ook moeten gehoorzamen. Hoe de feiten ook zijn, de norm is van een
andere orde. Austin was dus een beschrijvend rechtspositivist. Volgens hem werd recht
gekenmerkt door het feit dat dit bevelen van een soeverein waren, die gehandhaafd werden
door sancties.
Grundnorm
Kelsen meent dat het recht een sociale orde is: een normatieve dwangorde. Recht
onderscheidt zich van andere sociale ordes, omdat het een dwangorde is: het is dwingend.
Kelsen meent dat iedereen rechtsnorm berust op een wil van een autoriteit, maar slechts
een claim van deze autoriteit dat zijn wil gevolgd moet worden, is niet voldoende. De claim
van de autoriteit is alleen geldig als die autoriteit bevoegd is om de norm te geven. Er moet
een bevoegdheid komen van een hogere norm en die norm moet weer de bevoegdheid
hebben van een nog hogere norm. Zo komen we meestal uit bij de eerste grondwet. Echter,
deze eerste grondwet heeft geen bevoegdheid gekregen van een hogere norm, dus het is
eigenlijk niet geldig. Om deze wet toch geldig te verklaren, spreekt Kelsen van een
Grundnorm.
Kritiek op het natuurrecht
Kelsen meende dat vanuit een standpunt van rationele wetenschap, de religieus-
metafysieke richting in de theorie van het natuurrecht volledig buiten beschouwing blijft. De
rationele vorm van het natuurrecht is volgens Kelsen ook onhoudbaar: de natuur als een
systeem van feiten die met elkaar verbonden zijn volgens het principe der causaliteit, heeft
geen wil en kan gen menselijke gedragingen voorschrijven. Dit geldt ook voor de poging om
normen af te leiden uit de menselijke rede. Tenslotte is het natuurrecht tegenstrijdig. De
natuurrechtstheorie blijft dus een methode gebaseerd op drogredenen en men kan er niets
mee bewijzen.
Hart
Volgens de rechtspositivist is het recht een samenhang van twee soorten regels (primair en
secundair). De primaire regels omvatten voorschriften voor de leden van de samenleving. De
secundaire regels regelen de gelding van de primaire regels (bevoegdheidsverlenende
normen). Deze secundaire regels regelen het ontstaan en de toepassing van de primaire
regels. De acceptatie van de secundaire regels verklaart Hart niet door het bestaan van
bovennatuurrechtelijke normen maar door de feitelijke aanvaarding van deze regels door
de machthebbers
