Uitwerkingen Materieel Strafrecht 1-8
Leerdoelen Probleem 1..........................................................................................................................2
Leerdoel 1: Wat is wederrechtelijkheid?............................................................................................2
Leerdoel 2: Welke uitzonderingen zijn er?.........................................................................................9
Leerdoel 3: Los de casus op..............................................................................................................13
Leerdoelen Probleem 2........................................................................................................................15
Leerdoel 1: Wat is opzet (dolus)?.....................................................................................................17
Leerdoel 2: Wat is schuld (culpa)?....................................................................................................28
Leerdoel 3: Wat is het verschil tussen schuld en opzet?..................................................................32
Leerdoel 4: Los de casus op..............................................................................................................32
Leerdoelen Probleem 3........................................................................................................................34
Leerdoel 1: Wat is causaliteit?..........................................................................................................34
Leerdoel 2: Welke visies op causaliteit zijn er?.................................................................................35
Leerdoel 3: Los de casus op..............................................................................................................44
Leerdoelen Probleem 4........................................................................................................................46
Leerdoel 1: Wat is noodweer?..........................................................................................................46
Leerdoel 2: Wat is noodweerexces?.................................................................................................51
Leerdoel 3: Wat is culpa in causa?....................................................................................................56
Leerdoel 4: Los de casus op..............................................................................................................59
Leerdoelen Probleem 5........................................................................................................................60
Leerdoel 1: Wat is poging?...............................................................................................................60
Leerdoel 2: Wat is voorbereiding?....................................................................................................65
Leerdoel 3: Wat is vrijwillige terugtred?...........................................................................................66
Leerdoel 4: Los de casus op..............................................................................................................69
Leerdoelen Probleem 6........................................................................................................................70
Leerdoel 1: Wat is samenloop en wanneer is er sprake van?...........................................................70
Leerdoel 2: Wat is ne bis in idem en wat is hetzelfde feit?...............................................................73
Leerdoel 3: Los de casus op..............................................................................................................76
Leerdoelen Probleem 7........................................................................................................................77
Leerdoel 1: Wat is medeplegen?......................................................................................................77
Leerdoel 2: Wat is medeplichtgheid................................................................................................83
Leerdoel 3: Los de casus op..............................................................................................................84
Leerdoelen Probleem 8........................................................................................................................85
Leerdoel 1: Kan een privaatrechtelijke rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld?....................85
1|Materieel strafrecht
, Leerdoel 2: Los de casus op..............................................................................................................91
Leerdoelen Probleem 1
1. Wat is wederrechtelijkheid?
2. Welke uitzonderingen zijn er?
3. Los de casus op.
Leerdoel 1: Wat is wederrechtelijkheid?
Strafaar feit: 1) een gedraging die 2) een wetelijke delictsomschrijving vervult,r 3)
wederrechtelijk is en 4) verwijtbaar is.
Wederrechtelijkheid betref gedragingen die in strijd zijn met de normen van de
maatschappij. De wederrechtelijkheid van een delict berust dus op het feit dat de wetelijke
delictsomschrijving de schending van een onderliggende rechtsnorm impliceert. Echter,r blijf
wederrechtelijkheid niet slechts bij strafaar gesteld gedrag,r maar heef het betrekking op al
het objecteve recht in de samenleving,r zowel geschreven als ongeschreven. Daarom is
wederrechtelijkheid ook niet puur juridisch maar veeleer een diffuus begriis: het is eerder
een normatef dan een specifek juridisch begrip. Slechts een klein deel van alle
wederrechtelijke gedragingen wordt daadwerkelijk via het strafrecht bestraf. Hierin kan
men ook de ultimum iemedium-gedachte van het strafrecht teruglezen. De wetgever moet
op ratonele wijze omgaan met het strafaarstellingsbeleid,r dus met het strafen van een
wederrechtelijke gedraging moeten wel bepaalde doeleinden worden nagestreefd.
Van alle gedragingen is dus een deel wederrechtelijk,r en een deel van deze wederrechtelijke
gedragingen is dan weer strafaar. Dit heef twee gevolgen:
Selectief: Slechts een klein deel van alle normschendingen wordt dus strafaar gesteld. Het
strafrecht stelt dus selectef normschendingen strafaar.
Partieel: De schending van één norm wordt soms slechts parteel strafaar gesteld. Onder
onrechtmatge vermogensverrijking valt bijvoorbeeld diefstal,r verduistering,r oplichtng en
afpersing,r terwijl er ook nog andere denkbare vormen van onrechtmatge
vermogensverrijking zijn die niet strafaar gesteld zijn. In die zin is het strafrecht behalve
parteel ook fiagrmentaiisch. Oplichtng door middel van een enkele leugen is
bijvoorbeeld niet strafaar omdat art. 326 Sr (oplichtng) vereist dat er een
‘samenweefsel’ van leugens moet zijn met een zodanig verband dat de ene leugen de
andere aanvult. Achterliggende gedachte: het strafrecht kan geen bescherming bieden
aan te lichtgelovige burgers. Het strafrecht zou dan ook overuren draaien wanneer ze
elke commerciële leugen moet bestrafen.
2|Materieel strafrecht
,Wederrechtelijkheid en legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel betekent een verbod op analogische wetstoepassing in
aansprakelijkheid-uitbreidende zin. Dit zou namelijk een positieve werking van
wederrechtelijkheid toelaten,r waarin een feit strafaar kan zijn vanwege het
wederrechtelijke karakter,r zonder dat het rechtstreeks binnen een wetelijke strafepaling
valt. Minder bezwaarlijk is een analogische wetstoepassing in straf-uitsluitende zin. Dit is de
negatieve werking van wederrechtelijkheid,r die inhoudt dat een wetelijk strafare
gedraging toch niet leidt tot strafaarheid vanwege buitenwetelijke gronden.
Element en bestanddeel
Wederrechtelijkheid als element van de delictsomschrijving houdt in dat het niet expliciet
wordt genoemd maar dat er stlzwijgend vanuit wordt gegaan dat dit nodig is om de
delictsomschrijving te vervullen. In uitzonderingsgevallen is wederrechtelijkheid ook
opgenomen in de delictsomschrijving,r in deze gevallen is de wederrechtelijkheid een
bestanddeel. Hoe dan ook,r het vervullen van een delictsomschrijving levert altjd het
vermoeden van wederrechtelijkheid op.
Wederrechtelijkheid als wetelijk bestanddeel
Vanwege de gedachte dat een delictsomschrijving een normoverschrijding,r dus een
wederrechtelijke gedraging,r betref,r is het logisch dat het vaak niet als bestanddeel in de
delictsomschrijving staat. Bij sommige delicten staat het echter wel,r al dan niet in andere
termen. Voorbeelden van dergelijke termen zijn ‘zonder daartoe gerechtgd te zijn’,r ‘zonder
voorafgaande schrifelijke toestemming’,r ‘zonder verlof van het bevoegd gezag’,r ‘zonder
vergunning’ enzovoort. Soms is de wederrechtelijkheid ook expliciet benoemd doordat deze
ligt opgesloten in een ander bestanddeel. Een goed voorbeeld hiervan is het bestanddeel
mishandeling (art. 300 Sr). ‘Mis’ vormt dan het bestanddeel voor wederrechtelijkheid.
Het opnemen van wederrechtelijkheid als bestanddeel gebeurt om de volgende ieden: Hoe
meer bestanddelen een delictsomschrijving bevat,r hoe kleiner de reikwijdte daarvan
doorgaans wordt. Wederrechtelijkheid wordt dus als bestanddeel opgenomen om bepaalde
gevallen terzijde te schuiven,r die anders als een strafare gedraging aangemerkt konden
worden.
Zo zou het in ontvangst nemen van een cadeau een strafrechtelijke gedraging kunnen
vormen wanneer art. 310 Sr geen wederrechtelijkheid als bestanddeel had.
Het slopen van een gebouw door een aannemer zou onder de delictsomschrijving van art.
350 Sr vallen wanneer het bestanddeel wederrechtelijk er niet in was opgenomen.
De betekenis van het bestanddeel wederrechtelijkheid
Als wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen,r zal het OM dit bestanddeel moeten
opnemen in de tenlastelegging en het bestanddeel moeten bewijzen om tot een
veroordeling te komen. Zoals we zeiden is wederrechtelijkheid een difuus begrip dat
toepassing vindt op zeer uiteenlopende situates. Daardoor zijn er ook verschillende
opvattingen mogelijk over de betekenis van het begrip. Rechter en wetgever hebben de
vrijheid om bij verschillende delictsomschrijvingen van verschillende opvattingen over de
betekenis van wederrechtelijkheid uit te gaan. Twee betekenissen:
3|Materieel strafrecht
, Eng wederrechtelijkheidsbegrip: De betekenis van wederrechtelijkheid is afankelijk van
de context van de strafepaling. Bij deze teleologische interpretatemethode is de
betekenis dus in overeenkomst met de rato van de desbetrefende strafepaling. Zo kan
het bestanddeel betekenen ‘zonder toestemming van de rechthebbende/zonder eigen
recht’ (werkzaamheden van een sloper vallen niet onder vernieling,r hij heef immers
toestemming) of ‘tegen het recht van een ander of van anderen’. Deze laatste verschilt
van de eerste,r wat duidelijk te zien is bij een delict als huisvredebreuk (art. 138 Sr). Als je
iemand wegstuurt uit je huis moet je twee vorderingen doen. De eerste vordering laat
aan de betrokkene (die voorheen wel welkom was) weten dat hij zich daar
wederrechtelijk (zonder eigen recht) verkeerd. Als hij zich dan niet verwijdert laat je met
de tweede vordering weten dat hij inbreuk op je recht maakt en zich echt dient te
verwijderen.
Hoofdgredachte is dus dat het begrip wederrechtelijkheid in iedere strafepaling een
eigen,r specifeke betekenis toekomt die overeenstemt met doel en strekking van de
bepaling. Van Veen introduceerde hiervoor de term facetwedeiiechtelijkheid: we hebben
het hier over de enge betekenis omdat er slechts één facet van wederrechtelijkheid wordt
geïmpliceerd,r dat wordt gekozen uit het ruime scala van mogelijke betekenissen. Het gaat
bij de enge betekenis van wederrechtelijkheid dus om de context/tekst van de
strafepaling. Voorbeeld is art. 173a Sr: Typische betekenis voor wederrechtelijkheid in
deze bepaling ‘zonder vergunning’.
Ruim wederrechtelijkheidsbegrip1: Bij een ruime interpretate wordt wederrechtelijkheid
opgevat als stiijd met het objectieee iecht. Het is nu min of meer gelijkgesteld aan de
betekenis van wederrechtelijkheid als element van de delictsomschrijving,r en kan dus
worden bewezen door aan te tonen dat verdachte in strijd met maatschappelijke normen
(objecteve recht) heef gehandeld. In deze opvatting zou de reikwijdte van de
strafaarheid dus groter worden. Dit is vergelijkbaar met het leerstuk van onrechtmatge
daad uit het privaatrecht,r waarbij in Lindenbaum-Cohen is bepaald dat dit zich niet
beperkte tot strijdigheid met de wet,r maar ook strijdigheid met de goede zeden of de
maatschappelijke betamelijkheid inhield. Kanttekeningr: het zou problematsch zijn als dit
in het strafrecht klakkeloos wordt overgenomen. Een melkboer die iets via de achterdeur
binnenzet,r of een illegale buitenlander die met toestemming van de bewoner ergens
onderduikt,r zouden dan bijvoorbeeld beiden strafaar zijn voor huisvredebreuk. Deze
ruime interpretate wordt vooral veel gebruikt wanneer het vermogensdelicten betref.
Dus:
Eng wederrechtelijkheidsbegrip: Wederrechtelijkheid komt in iedere strafepaling een
eigen betekenis toe die overeenstemt met doel en strekking van die bepaling.
Ruim wederrechtelijkheidsbegrip: Wederrechtelijkheid is dat wat in strijd is met het
objecteve recht.
Stel jij laat een onderzoeksbureau jouw gestolen auto terug stelen. De auto was van jou dus
je handelt uit eigen recht. In het enge wederrechtelijkheidsbegrip zou dit dus niet strafaar
zijn. Als we echter gaan kijken naar de manier waarop dat eigen recht is gehaald,r zal men
vanuit de ruime interpretate concluderen dat het wederrechtelijk is en daarom strafaar.
1
Op tentamen werken we altjd met het ruime wederrechtelijkheidsbegrip. Het kan wel zijn dat ze vragen wat
de enge betekenis inhoudt,r maar voor toepassingen op de casus gebruiken we steeds de ruime betekenis.
4|Materieel strafrecht
,Het eigen recht wordt immers op onbehoorlijke manier behaald en is daarom strijdig met
objectef recht.
Invulling van het bestanddeel wederrechtelijkheid bij verschillende soorten delicten
Ruime opvatting bij vermogensdelicten
Zoals we in bovenstaand voorbeeld zagen,r beschikken sommige daders van
vermogensdelicten wel degelijk over een zeker eigen recht. Doordat zij dan gebruikmaken
van een onbehoorlijke methode om dit recht te verwerkelijken,r is het echter alsnog
onterecht om te oordelen dat ze met recht hebben gehandeld. Daarom gebruikt de HR altjd
de ruime opvatting als het gaat om vermogensdelicten. Ter illustrate geef Kelk
voorbeelden2:
Schoolhoofd: Hoofd van een avondschool wilde subsidie redden en had geld gekregen
van het schoolbestuur om op het ministerie van onderwijs een ambtenaar om te kopen.
Uiteindelijk had hij dit geld in eigen zak gestoken en beweerde hij tjdens zijn vervolging
dat het ‘oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling’ ontbrak,r omdat hij nog achterstallig
loon moest krijgen van het schoolbestuur. De HR ging hier niet in mee. Het hoofd had
wellicht nog recht op geld,r maar niet recht op dit geld dat op deze wijze was verkregen.
Hohner muziekinstrumenten: Een groothandelaar in muziekinstrumenten vermoedde dat
zijn concurrent een prijsopgave had opgesteld waarmee hij de regels had geschonden van
de Hohnerfabriek waarvan de instrumenten afomstg waren. Hij heef zich daarom
voorgedaan als vertegenwoordiger van de concurrent bij de muziekvereniging waarvoor
de prijsopgave was gemaakt,r zodat hij deze in kreeg te zien en het kon laten zien aan de
Hohnerfabriek. Hij betoogde ter zitting dat hij niet uit was op bevoordeling,r maar dat hij
puur het gedrag van de concurrent aan de kaak wilde stellen bij de fabrikant. Wel
erkende hij dat dit zijn fnanciële posite zou begunstgen. HR zei echter dat het recht van
de verdachte om het gedrag van concurrent bekend te maken aan de fabrikant niet
uitsluit dat hij zich wederrechtelijk beoogde te bevoordelen,r aangezien hij geen recht had
op bevoordeling maar dit wel het gevolg was van zijn bedrieglijke handelingen.
Dreigbrief: Schrijver van een dreigbrief vond dat hij in zijn recht stond omdat hij vond dat
hij recht had op het geld. HR en Hof oordeelde dat de verdachte het besef moet hebben
gehad dat hij de grenzen van het matschappelijk betamelijke ver overschreed en
daardoor toch heef gehandeld met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen.
Andere delicten waarbij een ruim opvatting wordt toegepast
Er zijn situates denkbaar waarin de ruime betekenis van wederrechtelijkheid wordt gebruikt
vanwege enig subjectief belangr dat in het spel is dat door de verdachte op een andere (niet
strafare) wijze had moeten worden behartgd. Kelk noemt twee voorbeelden:
Stalking (art. 285b Sr) bevat wederrechtelijkheid als bestanddeel. Dit houdt in dat de
dader zonder eigen subjectef recht heef gehandeld. Een deurwaarder die een
schuldenaar blijf ‘bestoken’ valt hier dus niet onder. Maar in het geval van iemand die
zijn ex-partner vaak telefonisch benaderde en bedreigingen uite teneinde contact met
zijn kinderen te onderhouden,r werd wel wederrechtelijkheid aangenomen. Hij had dan
wel een prima belang,r maar niet was aannemelijk geworden dat de gedragingen slechts
dit belang diende. Zodoende kwam zijn gedrag in ruime zin neer op wederrechtelijk
handelen,r ook al had hij een subjectef belang.
Een vader werd veroordeeld voor opzetelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving als
gijzeling (art. 282a Sr),r omdat hij zijn zoontje op dreigende manier had omklemd in een
2
Komt allemaal op hetzelfde neer,r maar handig om is te lezen als het nog niet duidelijk is.
5|Materieel strafrecht
, wanhoopspoging uitzetting te voorkomen. Ook al had hij het recht als vader op
beperkingen van de vrijheid van zijn kind,r heef hij dit recht volgens het Hof overschreden
en met zijn gedragingen in strijd gehandeld met de onmiskenbare belangen van het kind.
Delicten waarbij de enge opvatting wordt gebruikt
Men moet zich realiseren dat niet bij ieder delict de wederrechtelijkheid als bestanddeel
ruim wordt geïnterpreteerd,r maar dat soms de opvatting van de facetwedeiiechtelijkheid
wordt gehanteerd. Soms gebruikt de wetgever bijvoorbeeld een andere term dan
‘wederrechtelijk’ om slechts een bepaald facet van de wederrechtelijkheid in ruime zin uit te
drukken3.
Daarnaast zijn er ook gevallen waarin de wetgever wel de algemene term
‘wederrechtelijk’ hanteert in de delictsomschrijving maar een enge interpretate beoogd,r
zoals het eerder genoemde art. 173a (en 173b Sr) waarin wederrechtelijk moet worden
gelezen als ‘zonder vergunning’.
Ontbreken van de wederrechtelijkheid
Formele en materiële wederrechtelijkheid
Zoals gezegd worden in het Wetboek van Strafrecht slechts gedragingen strafaar gesteld
die als wederrechtelijk worden beschouwd,r waardoor de vervulling van de
delictsomschrijving altjd in ieder geval het eeimoeden ean wedeiiechtelijkheid oplevert.
Maar zoals we weten is wederrechtelijkheid lang niet altjd als bestanddeel opgenomen;
meestal is wederrechtelijkheid een element van de delictsomschrijving.
In deze gevallen waarbij de wederrechtelijkheid niet expliciet als bestanddeel is opgenomen,r
kan de wederrechtelijkheid alsnog ontbreken ondanks dat de delictsomschrijving geheel is
vervuld. Hierdoor ontstaat de volgende vraag: In welke greeallen kan het dooi de eeieullingr
ean een wettelijke delictsomschiijeingr greconstitueeide iechtseeimoeden ean
wedeiiechtelijkheid eeentueel ook weei woiden osgreheeen? Bij deze vraag wordt het
vermoeden van wederrechtelijkheid dus in twijfel getrokken,r ondanks dat het vervullen van
de delictsomschrijving deze wederrechtelijkheid wel impliceert. Over het juiste antwoord op
de vraag bestaan twee hoofdopvattingen; De leer van de formele wederrechtelijkheid en de
materiële wederrechtelijkheid
Verschil tussen de formele en materiële wederrechtelijkheid
Alvorens verder in te gaan op de twee hoofdopvattingen afzonderlijk,r is het van belang om
het onderscheid tussen deze twee helder voor je te zien. We spreken namelijk van formele
wederrechtelijkheid wanneer een gedraging binnen een wetelijke delictsomschrijving valt
en daarom dus strafaar is. Alleen de wet zelf kan deze wederrechtelijkheid doen wegnemen
door zogenoemde iechteaaidigringrsgrionden. Maar zelfs als de formele wederrechtelijkheid
vaststaat,r kan de materiële wederrechtelijkheid alsnog ontbreken. Dit was bijvoorbeeld het
geval in het Veearts-arrest4,r waarbij de boer wel formeel wederrechtelijk had gehandeld
maar de materiële wederrechtelijkheid naar het oordeel van de HR ontbrak.
Leer van formele wederrechtelijkheid
3
Bv. art. 370 Sr: met overschrijding van zijn bevoegdheid of zonder inachtneming van de bij de wet bepaalde
vormen.
4
Boer overtrad Veewet maar legde ter zitting uit dat hij dit strafare feit juist was begaan om het belang van de
bepaling te verwezenlijken.
6|Materieel strafrecht
,Zoals gezegd stelt deze leer dat er sprake is van wederrechtelijkheid wanneer iemand de
strafwet overtreedt. De enige uitzonderingen die de wederrechtelijkheid dan alsnog kunnen
ophefen zijn de iechteaaidigringrsgrionden die in de wet zélf zijn opgenomen. Dit zijn er
welgeteld vier: Noodtoestand (art. 40 Sr),r noodweer (art. 41:1 Sr),r ambtelijk bevel (art. 43 Sr)
en wetelijk voorschrif (art. 42 Sr).
Als we puur de leer van de formele wederrechtelijkheid zouden aanhouden,r zou de boer of
arts in het zojuist genoemde arrest veroordeeld zijn geweest. Dit is dan ook de reden
waarom Kelk de leer van de formele wederrechtelijkheid enigszins tekort vind schieten; de
concrete werkelijkheid is nu eenmaal gecompliceerder dan waarin de wetgever kan voorzien
door middel van wetsbepalingen.
(Ontbreken van) Materiële wederrechtelijkheid
Een hele enkele keer zijn er goede redenen om de wederrechtelijkheid in een bepaald geval
afwezig te achten,r ook al is de delictsomschrijving vervuld en zijn er geen wetelijke
rechtvaardigingsgronden. In zulke situates (waarvan het Veearts-arrest dus een voorbeeld
is) zouden we kunnen spreken van de afwezigrheid ean mateiiële wedeiiechtelijkheid.
Hiervan is namelijk sprake als de wederrechtelijkheid van een daad ontbreekt op gronden
die niet rechtstreeks door de wetgever zijn voorzien. Deze gedachtegang heef zowel een
eooideel als een nadeel.
Voordeel: Deze gedachte strookt met het idee van favorabilia sunt amplianda,r ofwel ten
gunste van de verdachte. Wanneer de ruime interpretate de verdachte ten goede komt,r
zou het dus toelaatbaar geacht kunnen worden op grond van dit idee.5
Nadeel: De meeste juristen hebben weinig met het leerstuk van het ontbreken van de
materiële wederrechtelijkheid in de vorm van een algemene buitenwetelijke
strafuitsluitngsgrond,r omdat dit in de praktjk betekent dat de rechter op de stoel van de
wetgever gaat ziten.
Vervolgens gaat Kelk in op een viertal in de doctrine en rechtspraak beproefde manieren om
tot het oordeel te komen dat de wederrechtelijkheid in materiële zin ontbreekt,r zonder dat
de formele wet voorziet in een grond waarop de gedraging als gerechtvaardigd kan worden
aangemerkt.
4 opvattingen over materiële wederrechtelijkheid6
1. De leer van de materiële wederrechtelijkheid
Deze leer komt er in feite op neer dat onder uitzonderlijke omstandigheden een beroep
kan worden gedaan op de buitenwetelijke rechtvaardigingsgrond: afwezigrheid ean de
mateiiële wedeiiechtelijkheid. Het beste (en enige) voorbeeld hiervan in het strafrecht is
het eerder aangehaalde Huizense veearts-arrest uit 1933.
Er zijn twee ideeën over wat onder de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid
dient te worden verstaan: Alleieeist is hiervan volgens de dogmatek sprake in situates
5
Diezelfde gedachtegang zagen we bij de analogische wetstoepassing van wederrechtelijkheid i.v.m. het
legaliteitsbeginsel,r waarbij een negateve werking minder bezwaarlijk was vanwege het voordeel voor
verdachte.
6
Dus hoe gaat de strafrechter om met het argument dat rechtmatg is gehandeld ondanks de strijdigheid
daarvan met de wet?
7|Materieel strafrecht
, waarin met een redelijk middel een redelijk doel is nagestreefd. Andeizijds zien velen een
krachtger argument in de situate van de veearts: Door de wet te overtreden wordt de aan
de wet ten grondslag liggende norm vervult.
Kelk gaat hierna nog heel lang door over de materiële wederrechtelijkheid,r daar waar hij in
een halve pagina klaar had kunnen zijn. Kort samengevat noemt hij een bezwaar op de
materiële wederrechtelijkheid7 en enkele eisen die over de tjd zijn ontstaan voor het
toepasbaar achten van de leer van de materiële wederrechtelijkheid:
‘Er moet minstens sprake zijn van een iedelijk middel tot een iedelijk doel, waarbij het
doel een eeident eooideel eooi de iechtsoide moet betekenen, of zelfs kans heef dooi
de wetgreeei eikend te worden (Langemeijer), waarbij zoveel mogelijk een belang
wordt beschermd dat in het verlengde ligt van het dooi de wet bescheimde belangr en
(Huizense veearts) waarbij het middel onmisbaai en niet eeieangrbaai is door een
ander middel (subsidiariteitsbeginsel).’
Kelk concludeert deze paragraaf door te vermelden dat de afwezigheid van materiële
wederrechtelijkheid nauwelijks wordt aangenomen en dat een advocaat dit dan ook niet
snel aan zal voeren. Het zou wel kunnen leiden tot strafverlaging maar de praktjk leert dat
de vervulling van de delictsomschrijving het bijna onmogelijk maakt om dit via
buitenwetelijke wegen te weerleggen.
2. De leer van de sociale adequatie
De leer van de sociale adequate is rechtssociologisch van aard en neemt als vertrekpunt de
menselijke handeling in de sociale context waartoe deze behoort en waaraan deze zijn
betekenis ontleent. Handelingen die passen in het verwachtngspatroon van de
maatschappelijke partcipanten,r zijn adequaat en functoneel te noemen binnen de
historisch bepaalde maatschappelijke orde.
Deze leer past binnen het concept van de graiantenstellungr,r wat inhoudt dat er een
zwaardere verantwoordelijkheid rust op mensen met een bijzondere maatschappelijke
posite. Zo werd er in 1963 een verpleegster veroordeeld voor dood door schuld,r omdat zij
vanwege haar speciale opleiding strafrechtelijk verantwoordelijk werd gehouden voor de
fout die ze maakte.
Maar andersom kan een maatschappelijke functe ook een zekere vrijheid van
handelen geven wanneer dit handelen functoneel bijdraagt aan/past in het
maatschappelijk patroon. Zo worden vechtsporters niet zo snel vervolgt voor mishandeling
wanneer ze een stoot onder de gordel geven.
Kortom houdt de leer van de sociale adequate dus in dat iemands handelingen worden
beoordeeld in het licht van de maatschasselijke functie die iemand vervult of de sociale
context waarin iemand zich begeef. Vaak is dit echter niet voldoende grond om de
gedragingen volledig te rechtvaardigen en leidt het slechts tot een lagere/minimale
bestrafng of een rechterlijk pardon. Zo zal een dokter die euthanasie pleegt
(maatschappelijke functe) of een bestuurder die in het verkeer een ongeluk veroorzaakt
(sociale context) hoogstwaarschijnlijk geen hele hoge straf opgelegd krijgen.
7
Namelijk dat het oordeel dat het eigenmachtg optreden een redelijk middel voor een redelijk doel is,r per
defnite rust op een eigen,r subjecteve interpretate
8|Materieel strafrecht
,3. Vrij’s leer van de subsocialiteit
De subsocialiteit ean een delict is het gevaar dat door de verwerkelijking ervan voor de
samenleving in het leven is geroepen. Je zou in dit opzicht eiei greeaien kunnen
onderscheiden:
- Herhaling dader Speciale prevente
- Onvoldaanheid slachtofer Herstelrecht
- Gevaar voor navolgingsdrang bij derden Algemene prevente
- Ontdaanheid bij vierden (maatschappij) Vergelding
Vrij pleite ervoor om deze gevaren als stilzwijgrend element op te nemen dat tot het delict
zelf behoort,r omdat hij strafen onnodig vond wanneer geen van deze gevaren zich
voordeed. Veel juristen vonden dit te ver gaan en bekeken het strafare feit liever vanuit
een juridisch oogpunt dan vanuit de concrete sociale context.
4. De ‘creatieve interpretatie’
Het probleem van de drie eerder besproken benaderingen is dat ze naar juridische
maatstaven te vrijblijvend zijn en in die zin zorgen voor rechterlijke willekeur. De methode
ean de cieatieee inteisietatie is daarentegen geschikter: de rechter kan,r als er grond is de
wederrechtelijkheid te betwisten,r één of meer aspecten van wederrechtelijkheid ‘inlezen’
in de wetelijke delictsomschrijving. Dit kan hij doen op grond van veroorlovende normen
die worden ontleend aan a) andere rechtsgebieden,r b) algemene rechtsbeginselen of c)
rechtsgewoonten.
Deze leer heef een aantal voordelen:
- Rechter kan dichtei bij de wettekst blijven en loopt daardoor minder risico om in
maatschappelijke discussies te worden betrokken.
- De methode leidt tot een stiikte wetstoesassingr waarbij de wet niet zonder meer
terzijde wordt gesteld maar op grond van juridische argumentate wordt
geïnterpreteerd.
- De bewijslast woidt betei eeideeld: de delictsomschrijving wordt aangescherpt
waardoor minder snel alle bestanddelen worden vervuld. Het OM moet de
delictsvervulling dus bewijzen,r terwijl een rechtvaardigingsgrond aannemelijk moet
worden gemaakt door de verdediging.
Leerdoel 2: Welke uitzonderingen zijn er?
Zoals gezegd bleek alleen de methode van de createve interpretate geschikt te zijn om
gedrag dat beantwoordt aan een wetelijke delictsomschrijving als gerechtvaardigd aan te
merken. Daarnaast zijn er echter wel nog bijzondeie excesties (dus uitzonderingen die voor
beperkte categorieën daders en gevallen zijn geschapen) aanvaard.8
Instemming van de gelaedeerde
Volenti non ft iniuiia : Met eigen instemming van de betrokkene kan deze geen onrecht
worden aangedaan.
8
Op het tentamen gaan ze van vier soorten uitzonderingen uit: instemming,r tuchtgingsrecht,r uitoefening van
beroepsrecht en verzetsrecht.
9|Materieel strafrecht
, Als de betrokkene inderdaad zegrgrenschas/beschikkingrsmacht heef over het
desbetrefende rechtsgoed,r is dit inderdaad relevant voor het strafrecht. Deze
beschikkingsmacht is minder groot of afwezig wanneer de delictshandeling die met
instemming van het slachtofer plaatsvindt nog andeie belangren raakt.
In onze samenleving is het menselijk leven bijvoorbeeld één van de meest waardevolle
rechtsgoederen,r niet alleen op het niveau van de individu maar ook op het niveau van de
gemeenschap als geheel. Zelfdoding is dan ook niet toegestaan en iemand helpen
zelfmoord te plegen is zelfs strafaar (art. 294:2 Sr). Levensberoving is daarom dus nog
steeds strafaar onder moord of doodslag,r omdat het niet alleen het individu raakt dat
toestemming heef gegeven,r maar ook als aspect van de gemeenschap moet worden
gezien.
Ook mishandeling is een voorbeeld. Ook wanneer dit op het verzoek van het slachtofer
gebeurt,r kan je voor het verminken van diegene strafaar worden gesteld op grond van
(zware) mishandeling,r aangezien met deze handeling ook het belang van de integriteit
van het lichaam wordt geraakt.
Maai bij lichteie feite (vermoedelijk ook zeer geringe mishandeling) zal de instemming wel
rechtvaardigend werken ‘wegens de onmiskenbare vrijheid van het individu om binnen
zekere grenzen te bepalen wat hij lijden wil’. Zo kunnen ook seksuele handelingen van een
arts die zijn vriendin/vrouw als patënt heef,r of seksueel contact met minderjarigen die
wilsovereenstemming tonen worden gerechtvaardigd. Dit laatste wordt overigens niet al te
snel aangenomen; als je 40 bent en je hebt seks met een kind van 12 ben je gewoon nog
steeds een pedofel.
Sport-en-spel setting
In de setting van sport en spel mag instemming ook als legitmerend worden beschouwend.
Men kan immers binnen de spelregels handelen,r maar alsnog behoort ieder die deelneemt
zich bewust te zijn van de risico’s die zich binnen de sfeer van op zichzelf geoorloofde
handelingen kunnen manifesteren. Onder omstandigheden van extreme ruwheid kan een
handeling wel strafare mishandeling opleveren; een stoot onder de gordel is zeker
mishandeling alleen al omdat deze tegen alle spelregels indruist en de instemming van het
slachtofer hierop geen betrekking kan hebben. Strafvervolging vindt desondanks niet snel
plaats in sport- en spelsituates,r maar wel als het om een heel zware overtreding gaat zoals
bij het volgende arrest het geval is:
HR 22 april 2008, NJ 2008/375 (Sport- en spelsituatie)
Feiten
Speler van Sparta had een sliding uitgevoerd op een halve meter hoogte en met gestrekt
been,r waardoor de tegenstander van Go Ahead een gecompliceerde open beenbreuk
opliep.
Rechtsvraag
Maakt de omstandigheid dat de gedraging is verricht in een sport- of spelsituate verschil
voor de vraag of er sprake is van opzet en of het bewezenverklaarde dus gekwalifceerd
kan worden als mishandeling?
Oordeel rechter
10 | M a t e r i e e l s t r a f r e c h t
