Samenvatting Staats- en bestuursrecht II
Week 1. Handhaving deel I
Hoofdstuk 20. Bestuurlijke handhaving algemeen
Handhaving als juridisch begrip kan worden omschreven als het toezien op de naleving van
wettelijke voorschriften en het sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met die
wettelijke voorschriften. Bestuurlijke handhaving geschiedt door bestuursorganen. Optreden
in het kader van handhaving draagt een secundair karakter. Besluiten die in dit verband
worden genomen roepen, afgezien van de op te leggen sanctie, geen nieuwe
rechtsverhoudingen op. Niettemin zijn verschillende beslissingen als besluiten in de zin van
de Awb te kwalificeren.
De handhaving kan in ruime zin in twee hoofdvormen worden onderverdeeld, deze
hoofdvormen vormen elk een fase van het handhavingsproces, te weten:
1. Het toezicht op de naleving – de fase waarin actief wordt onderzocht of een norm wordt
nageleefd.
2. De sanctionering – de fase waarin een sanctie wordt opgelegd of daarvan wordt afgezien.
Sancties kunnen ook in twee vormen worden onderverdeeld, namelijk:
1. Herstelsancties – gericht op het herstel van de rechtmatige situatie.
2. Bestraffende of punitieve sancties – gericht op leedtoevoeging.
Om een adequate handhaving te kunnen bewerkstelligen is het in het algemeen nodig dat een
overtreding zowel met een herstelsanctie als met een bestraffende sanctie wordt bedreigd.
Een handhavingstekort manifesteert zich als de overheid, nadat is vastgesteld dat sprake is
van overtreding van een wettelijk voorschrift, afziet van het sanctioneren daarvan, of zelfs
afziet van het controleren of wettelijke voorschriften wel worden nageleefd. De oorzaak
hiervan ligt meestal bij onvoldoende capaciteit. Als de overheid handelt in strijd met hetgeen
bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald, wordt zij zelf voorwerp van bestuurlijke
handhaving.
De Awb kent in hoofdstuk 5 zowel een regeling over toezicht op de naleving als over sancties.
De meeste sanctiebeslissingen (en sommige toezichthandelingen) zijn zelf ook weer besluiten,
die dus moeten voldoen aan de normen die de bijzondere wet en de Awb stellen over het
nemen van besluiten. Het opleggen van een bestuurlijke sanctie geschiedt bij beschikking. De
meeste handelingen in de sfeer van het toezicht op de naleving zijn geen besluiten.
Hoofdstuk 21. Toezicht op de naleving
Bezien of wettelijke en bestuurlijke voorschriften worden nageleefd, geschiedt op
verschillende manieren. Het bestuursrecht kent een figuur waarbij er in beginsel nog geen
enkel vermoeden van een strafbaar feit hoeft te bestaan. Dit toezicht wordt ook wel aangeduid
als handhavingstoezicht, controle of inspectie en omvat een zeer ruime categorie en alle
vormen van controle, zoals surveillance, waarneming door kijken en luisteren, het doen van
metingen en/of registraties, het nemen van monsters, het controleren van gegevens en/of
bescheiden, het vragen van inlichtingen etc.
,De Awb-wetgever gaat uit van een principieel onderscheid tussen toezicht en opsporing.
Toezicht kan dus worden uitgeoefend zonder dat er sprake hoeft zijn van een redelijk
vermoeden van een strafbaar feit, terwijl die verdenking wel is vereist voor het kunnen
uitvoeren van opsporingsactiviteiten. Opsporing vormt daarmee een element uit het strafrecht,
terwijl toezicht een bestuursrechtelijk karakter draagt. Art. 1:6 Awb verklaart de wet niet van
toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Deze worden beheerst door de
regels van het Wetboek van Strafvordering. In tegenstelling tot het opsporingsonderzoek dat
zich richt tegen een verdachte, waarbij niemand kan worden verplicht om aan zijn eigen
veroordeling mee te werken (nemo-teneturbeginsel), en waarbij cautieplicht (art. 29 Sv)
bestaat, geldt voor het handhavingstoezicht de verplichting om medewerking te verlenen aan
de toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden (art. 5:20 Awb).
Artikel 5:11 Awb omschrijft een toezichthouder als een persoon die bij of krachtens wettelijk
voorschrift is belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of
krachtens enig wettelijk voorschrift. Voor het zijn van toezichthouder is niet nodig dat de
betrokken wetgeving daadwerkelijk spreekt van toezicht. Een belangrijke sanctie op het niet-
naleven van de verplichtingen jegens toezichthouders, zoals bijvoorbeeld de
medewerkingsplicht, wordt gevormd door art. 184 Sr. De toezichthouder kan zijn
bevoegdheden ook uitoefenen jegens overheidslichamen. De regeling maakt geen onderscheid
tussen particulieren en de overheid.
Hoofdstuk 22. Sancties (paragraven 1, 6 en 7)
Kenmerkend voor bestuurlijke sancties is dat daarvoor geen voorafgaande rechterlijke
tussenkomst nodig is. Art. 5:2 lid 1 omschrijft de bestuurlijke sanctie als een door een
bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.
De Bestuurlijke sanctie is terug te vinden in art. 5:2 lid 1 onder a Awb. De herstelsancties
onder b en de bestraffende sanctie onder c. Er bestaat ook nog een restcategorie, dit zijn
ongelijksoortige sancties waarvan niet duidelijk is of zij als een herstelsanctie of als een
bestraffende sanctie moeten worden beschouwd (een voorbeeld is het intrekken van een
begunstigende beschikking of wijziging ten nadele van de houder). Het onderscheid tussen
herstelsancties en bestraffende sancties is met name van belang met het oog op de
toepasselijkheid van art. 6 en 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR, maar ook wat betreft
rechtelijke toetsing aan de beginselen van behoorlijk bestuur (met name art. 3:4 lid 2 Awb).
Het onderscheid heeft grote gevolgen voor de toepasselijke waarborgen. Vuistregel is dat als
de overtreding naar nationaal recht tot het strafrecht wordt gerekend, dat een belangrijke
aanwijzing is dat zij onder de waarborgen van art. 6 EVRM valt. Voor het overige hangt het
van het materiële karakter van de vervolging, waarbij het gaat om criteria als de reikwijdte
van de geschonden norm en het doel, de aard en zwaarte van de opgelegde sanctie. Of sprake
is van een charge is vooral van belang voor het moment waarop de waarborgen van dat artikel
hun betekenis krijgen.
Het bestuursrecht kent geen bijzondere regels van bewijsrecht, en het bestuursrechtelijke
bewijs is ook niet gebonden aan wettelijke bewijsmiddelen. De bevoegdheid om bestuurlijke
sancties op te leggen dient op wettelijke grondslag te berusten (art. 5:4 Awb). Bij bestraffende
sancties dient dit een specifieke wettelijke grondslag te zijn (art. 7 EVRM). Bij herstelsancties
wordt in de jurisprudentie een algemene grondslag voldoende geacht.
,Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van
een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last
onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.
Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit
niet te doen. Dit kan zich voordien indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan
handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen
belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
We spreken van gedogen als een bestuursorgaan dat bevoegd is tot handhaving, een hem
bekende overtreding bewust niet handhaaft. Er bestaat een beginselplicht tot handhaving. Als
niet-handhaven van een bij het bevoegde bestuursorgaan bekende overtreding gelijkstaat aan
gedogen, moet de ruimte om die overtreding te gedogen samenvallen met de uitzonderingen
op de beginselplicht. Daaraan moeten nog vereisten worden toegevoegd, namelijk dat het
gedogen expliciet moet gebeuren, in beginsel tijdelijk moet zijn en dat het aan voorwaarden
wordt gebonden, waarvan de naleving ook moeten worden gecontroleerd. Een schriftelijke
gedoogverklaring wordt volgens de jurisprudentie aangemerkt als een besluit (en wel een
beschikking) waartegen ingevolge de Awb bezwaar en beroep open staat. De schriftelijke
weigering een gedoogverklaring te geven wordt echter, behoudens uitzonderingen, niet als
een besluit aangemerkt.
Er kan een cumulatie van sancties voordoen, met of zonder samenloop. Cumulatie zonder
samenloop gaat om een gedraging die een voorschrift schendt waarop meerdere sancties
staan. Dan gelden de volgende regels:
- meerdere herstelsancties zijn niet toegestaan art. 5:6 Awb.
- Cumulatie van herstel- en strafsancties is steeds mogelijk.
- Cumulatie van bestuurlijke boetes is niet mogelijk art. 5:43 Awb.
- Cumulatie van bestuurlijke boete en strafsanctie worden door art. 5:44 Awb voorkomen.
- Tweemaal straffen via het strafrecht voor verboden volgens art. 68 Sr.
Het verbod van art. 5:6 Awb staat er niet aan in de weg dat verschillende herstelsancties
achter elkaar worden opgelegd, ne bis idem geld niet. Wel dient de eerdere herstelsanctie
worden ingetrokken alvorens de volgende opgelegd kan worden.
Van cumulatie door samenloop is sprake indien door één gedraging meerdere voorschriften
worden overtreden met elk een of meer eigen sanctie(s). Is sprake van meerdaadse samenloop,
dan kunnen de sancties in beginsel bij elkaar worden opgelegd art. 58 Sr jo 5:8 Awb. De
cumulatie van sancties bij eendaadse samenloop heeft de wetgever onwenselijk geacht.
Reader tekst 1.1 Bestuursrechtelijke handhaving en de Awb
Overzicht van de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen voor zover zij in de Awb zijn
geregeld:
Wat Waar
Algemene regels over in H5 Awb geregelde Titel 5.1 Awb
bestuursrechtelijke sancties
Toezichtbevoegdheden Titel 5.2 Awb
Herstelsancties Titel 5.3 Awb
- bestuursdwang - afdeling 5.3.1 Awb
- dwangsom - afdeling 5.3.2 Awb
Bestuurlijke boete Titel 5.4 Awb
Intrekking als sanctie Niet algemeen in de Awb geregeld. Voor
subsidies: art. 4:48 lid 1 onder b Awb, art.
, 4:49 lid 1 onder c Awb
Overzicht wat betreft de normering van de handhavingsbevoegdheden:
Wat Waar
Voor alle bestuursrechtelijke sancties die bij H3 en titel 4.1 Awb
beschikking worden getroffen gelden naast
de toepasselijke bepalingen de bepalingen
uit H5 Awb
Voor bestraffende sancties die niet onder Bijzondere betekenis art. 3:4 Awb, art. 6 en
titel 5.4 Awb vallen 7 EVRM, art. 14 en 15 IVBPR en de
beginselen van sanctierecht
Reader tekst 1.2 Fiscale boete en ‘criminal charge’
Volgens het arrest Bendenoun is voor de vraag of de opgelegde boete moet worden
aangemerkt als ‘criminal charge’ van belang:
1. dat de boete aan iedere belastingbetaler die in overtreding was, kon worden opgelegd en de
toepasselijke straffen algemeen waren geregeld.
2. dat het doel van de sanctie geen compensatie maar bestraffing was
3. dat de boete was gebaseerd op een regel met een bestraffend en preventief karakter
4. dat het om hoge boetes ging die moesten worden voldaan onder dreiging van
strafrechtelijke sancties die tot gevangenisstraf konden leiden.
Uit de uitspraak volgt dat degene aan wie de fiscale boete wordt opgelegd, die beslissing wel
moet kunnen voorleggen aan een onafhankelijke rechter, die de waarborgen van art. 6 EVRM
in acht moet nemen.
Reader tekst 1.3 CRvB uitspraak inzake ‘De Samenwerking’
Uit het arrest De Samenwerking volgt dat de CRvB de boete al eerder had aangemerkt als een
‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM en dat de CRvB hiervoor verwijst naar het arrest
Bendenoun. Omdat art. 6 EVRM van toepassing is, moet worden onderzocht of er terecht is
geklaagd dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied. De
rechter acht bij de beantwoording van die vraag de volgende factoren van belang:
1. de duur van de procesgang in alle fasen
2. de ingewikkeldheid van de zaak
3. de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld
4. de hoogte van de opgelegde verhoging/boete.
Opmerkelijk in deze zaak was dat de vertraging was ontstaan bij de behandeling door de
rechtbank. Intussen hebben de hoogste bestuursrechters vuistregels vastgesteld aan de hand
waarvan moet worden vastgesteld welke instantie verantwoordelijke is voor schending van de
redelijke termijn en welke consequenties dat moet hebben.
Reader tekst 1.4 Bestuurlijke sancties en evenredigheid
Normaal gesproken kan de bestuursrechter de uitoefening van beleidsvrije bevoegdheden
slechts marginaal toetsen aan art. 3:4 Awb. Hij mg dan enkel vaststellen dat het
bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Indien echter een
bestraffende bestuursrechtelijke sanctie wordt opgelegd moet de bestuursrechter vol aan het
