Samenvatting “Recht in Context”
I Contextualisme, rechtsbegrip en rechtsstaat
H1. Contextualisme en rechtsbegrip: een eerste verkenning
Het recht kan uitsluitend worden gekend in de context van de omstandigheden waarin het
functioneert. De mens moet handelen naar de eisen van de omstandigheden
(=contextualisme). Rechtsdogmatiek is 1) de studie van het geldende recht, 2) de casuïstiek;
dwz het geheel van juridische casus en 3) de ordening van het recht door tekstanalytische
methoden.
Multidisciplinariteit is als de rechtswetenschap met andere wetenschappen verbonden
wordt (welke soms dienen als hulpwetenschappen) waarvan de resultaten in en door het
recht worden gebruikt. Wanneer de relatie tussen de rechtswetenschap en een andere
wetenschap nauwer is doordat er tussen de rechtswetenschap en die andere wetenschap
fundamentele punten van overeenkomst zijn, spreken we van interdisciplinariteit.
Casuïstische rechtsvinding is rechtsvinding aan de hand van de omstandigheden van het
concrete geval. Regelgeleide rechtsvinding is gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid (welke regel moet worden toegepast?).
De rechtspraak heeft een ontwikkeling in de richting van casuïstische rechtsvinding laten
zien (verschuiving van Normgerechtigkeit = gerechtigheid op basis van de wettelijke norm
naar Einzelfallgerechtigkeit = gerechtigheid in het individuele geval).
Waar het in het burgerlijk recht om gaat, is dat de norm die de rechtsverhouding beheerst
kenbaar is. En waar het in het strafrecht om gaat, is dat het recht regels biedt waarvan de
betekenis bepaalbaar is (samenspel van de regelgeving door de wetgever vooraf en de
normering van de rechter achteraf).
De open texture van het recht (H.L.A. Hart) is de consequentie van zowel eigenschappen van
de taal als van algemene begrippen in concrete situaties, waarvoor een kloof moet worden
overbrugd. Het is ook de consequentie van de principiële onvoorspelbaarheid van onze
sociale omgeving, die andere context.
Bij casuïstische rechtsvinding is hooguit een groter deel van de contextuele achtergrond
relevant en redengevend dan bij regelgeleide rechtsvinding.
Bij rechtsgelijkheid worden alle gelijke gevallen gelijk (moeten) worden behandeld.
De maatschappelijke context geeft een verbreding van het recht op wat er feitelijk gebeurt
in en om het recht. De rechtssociologie rekent deze sociale context tot haar specifieke
domein.
De historische context wordt traditioneel toebedeeld aan de rechtsgeschiedenis.
Bij alles moeten we ook de kritische context hebben (= reflectie op de aan het recht ten
grondslag liggende waarden). Deze context kan in de rechtsdogmatiek aan de orde zijn.
De centrale stelling van het contextualisme impliceert twee nadere stellingen over de
toepassing ervan op de rechtswetenschap en rechtspraktijk: 1) centrale stelling; het recht
kan niet worden gekend of begrepen zonder een beroep te doen op de context waarin het
tot stand komt en waarin het toepassing vindt; 2) de rechtswetenschap kan niet worden
begrepen zonder in te gaan op de verhouding tussen de verschillende wijzen van
bestudering van het recht; 3) het juridische beroep, ofwel de juristerij, kan niet worden
,beoefend zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval,
zowel het geval waarover wordt geoordeeld als de context waarin wordt geoordeeld.
H2. Het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap
Hoe herken je een juridisch probleem? Het meest directe antwoord is dat een juridisch
probleem een probleem is waarvoor de oplossing in het rechtssysteem wordt opgezocht
(rechtsregels). De juridische relevantie voor een bepaalde kwestie kan betwist worden
(behoort het probleem wel tot een rechtsprobleem?).
Een obiter-dictum is een overweging ten overvloede. Na het beroep op het wettelijk kader
volgt een verder reikende argumentatie.
(Beroep op) principle is een rechtsbeginsel dat de uitdrukking vormt van een morele waarde
en dat gevolgd moet worden omdat de gerechtigheid dat vereist.
(Beroep op) policy is een beleidsdoel met betrekking tot een wenselijke maatschappelijke
situatie.
Conclusie van de AG (Advocaat-Generaal) is een advies.
Onder juridische argumenten verstaan we de argumenten die in het recht als geldige
argumenten zijn toegelaten, en waarvan kan worden geconstateerd dat daaronder
argumenten zijn begrepen die doorgaans als morele en pragmatische argumenten worden
beschouwd.
A: Normatieve moment
B: Ideële C: Actuele
moment moment
A: Normatieve moment = Het geheel aan regels, beslissingen en beginselen dat gewoonlijk
onder recht wordt verstaan. Ook wel het positieve recht. Geeft aan wat we moeten
(geboden), wat we mogen (bevoegdheden) en wat we niet mogen (verboden).
B: Ideële (filosofische) moment = Het geheel van ideeën, opvattingen en waarden dat als
leidraad en toetssteen fungeert voor het positieve recht. Overtuigingen omtrent goed en
kwaad, rechtvaardig en onrechtvaardig. Er is dikwijls een spanning tussen het recht zoals het
is (het geldende recht) en het recht zoals het zou moeten zijn (het wenselijke recht).
C: Actuele (sociologische) moment = Het geheel van maatschappelijke gebruiken en
praktijken dat tot het positieve recht heeft geleid, als de maatschappelijke gebruiken en
praktijken die uit het recht voortvloeien.
Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring
heeft geopenbaard.
Recht in objectieve zin is de verzameling van rechtsnormen. Objectief recht is dus nauw
verwant met positief recht. Subjectieve rechten zijn rechten die rechtssubjecten (de
,personen die door het objectieve recht worden erkend) ontlenen aan de regels van het
objectieve recht.
Onderscheid privaat- en publiekrecht:
- het privaatrecht of civiele recht is gericht op de regeling van de rechtsverhoudingen tussen
de burgers onderling;
- het publiekrecht heeft betrekking op de organisatie van de gemeenschap (staat) en de zorg
voor algemene belangen, dus de bemoeienis van de overheid met het maatschappelijk
leven.
Het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht is van oudsher gebaseerd op een viertal
criteria die elk een bepaald aspect van het onderscheid belichten:
1. de aard van de betrokken partijen;
2. de aard van het te beschermen belang;
3. het initiatief tot handhaving van het recht;
4. de middelen tot rechtshandhaving.
De zwaardmacht van de staat is het idee dat de staat het geweldsmonopolie in de
samenleving moet bezitten omdat het onwenselijk is dat iedereen zij eigen belangen met
geweld gaat verdedigen.
Binnen het privaatrecht onderscheidt men traditioneel:
- het materieel privaatrecht, bestaande uit burgerlijk recht en handelsrecht;
- het formeel privaatrecht of burgerlijk procesrecht.
Het vermogensrecht is dat deel van het materiële privaatrecht dat de op geld waardeerbare
rechten en plichten der rechtssubjecten betreft, zoals het recht van de verkoper op betaling
van de koopprijs door de koper. Het vermogensrecht vertoont de volgende karakteristieken:
- subjectieve vermogensrechten zijn in het algemeen overdraagbaar; zo kan de verkoper zijn
recht op betaling van de koopprijs aan een derde overdoen. De juridische term daarvoor is
cessie;
- regels van vermogensrecht zijn doorgaans niet dwingend voorgeschreven, hetgeen wil
zeggen dat het partijen vrij staat om afwijkende afspraken te maken.
Het vermogensrecht wordt verder nog onderverdeeld in goederenrecht (regelt de
rechtsverhouding tussen personen en goederen) en verbintenissenrecht (regels de
rechtsverhouding tussen personen onderling).
Het (materiële privaatrecht dat niet tot het vermogensrecht behoort, omvat het personen-
en familierecht. Deze geeft regels met betrekking tot het recht op naam, het huwelijk, de
adoptie enzovoort.
- de rechten zijn niet op geld waardeerhaar;
- de rechten zijn niet overdraagbaar (men kan bijv. zijn recht op naam niet overdragen)
- in het algemeen bestaat niet de mogelijkheid van afwijking; zo kan men als echtpaar niet
afspreken dat men jegens elkaar niet verplicht zal zijn de uit het huwelijk geboren kinderen
te verzorgen en op te voeden.
Als wij het over privaatrecht hebben, bedoelen we meestal nationaal privaatrecht. Een deel
van de privaatrechtelijke rechtsverhoudingen is echter grensoverschrijdend en daarop heeft
het internationaal privaatrecht betrekking. Het is een atypisch rechtsgebied; het zijn regels
, die bepalen welke nationale regels moeten worden toegepast. Een andere naam voor het
internationaal privaatrecht is daarom ook conflictenrecht; recht dat bepaalt welk van twee
concurrerende rechtssystemen moet worden toegepast.
Het staatsrecht is het deel van het publiekrecht dat regels geeft voor de organisatie van de
staat (= de organisatie van een bepaalde gemeenschap van mensen, woonachtig op een
bepaald grondgebied onder gezag van een bepaalde overheid). De verbindendheid van
wettelijke regelingen en de invloed van de burger op het overheidsoptreden vallen daar
eveneens onder.
Het bestuursrecht of administratief recht betreft meer speciaal de ordening van de relatie
tussen bestuur en burger waaronder de bescherming van de burger tegen de overheid, maar
ook ruimtelijke ordening, onderwijs en sociale verzekeringen worden hiertoe gerekend.
Typerend voor het karakter van het bestuursrecht is dat het geen regels van gewoonterecht
bevat en nauwelijks regels die daaruit zijn voortgekomen.
Het strafrecht betreft de gevallen waarin de overheid bij schending van een wettelijke
bepaling een sanctie kan toepassen. Het gaat steeds om negatieve sancties, straffen als
gevangenisstraf, geldboete etc. Het strafrecht is in de eerste plaats een sanctierecht. Wij
onderscheiden dit rechtsgebied in:
- materieel strafrecht, waarin wordt bepaald welke gedragingen strafbaar zijn en welke
sancties daarop kunnen worden toegepast;
- formeel strafrecht of strafprocesrecht, dat de regels omtrent opsporing, vervolging,
berechtiging en executie bevat.
Het internationaal publiekrecht is gedeeltelijk vastgelegd in verdragen, maar berust ook op
regels van gewoonterecht en op algemene rechtsbeginselen.
Het internationale strafrecht dekt twee verschillende begrippen:
- het strafrecht dat complementair is aan de nationale wetgeving, zoals de ernstige
misdrijven van internationaal belang die worden berecht door het Internationaal Strafhof te
Den Haag;
- de regels die betrekking hebben op door Nederlanders in het buitenland en door
buitenlanders buiten Nederland begane Nederlandse strafbare feiten (zoals vervalsing van
de Nederlandse munt of belediging van het Nederlandse staatshoofd).
Functionele rechtsgebieden zijn zelfstandige rechtsgebieden die niet binnen ofwel het
privaatrecht ofwel het publiekrecht vallen, maar op basis van een bepaald onderwerp of
werkterrein bij elkaar horen en regels omvatten uit verschillende rechtsgebieden.
Het formele recht correspondeert met wat men ook wel berechtingsregels noemt
(procesrecht). De term ‘formeel’ heeft zowel in het strafrecht als in het burgerlijk recht en
handelsrecht betrekking op de vorm, de wijze waarop het recht wordt gehandhaafd, terwijl
‘materieel’ op inhoudelijke gedragsnormen betrekking heeft. Zo wordt in het materiële
strafrecht bepaald welke gedragingen strafbare feiten opleveren en welke strafrechtelijke
(negatieve) sancties daarop kunnen worden toegepast. In het formele strafrecht wordt
bepaald hoe en door wie in geval van een strafbaar geacht feit, de opsporing, de vervolging,
de berechting en de executie van de uitspraak (tenuitvoerlegging) dienen plaats te vinden,
en welke rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld.
Het formeel privaatrecht of burgerlijk procesrecht regelt de wijze waarop de burgers jegens
elkaar hun rechten kunnen handhaven, al dan niet met behulp van rechterlijke tussenkomst.
