Samenvatting recht in het context
1. Contextualisme en rechtsbegrip: een eerste verkenning
1.1 Wat is recht?
De mens moet handelen naar de eisen van de omstandigheden: Griekse filosoof Aristoteles.
Deze gedachte, aangeduid als “contextualisme”. Traditioneel wordt in de rechtswetenschap
een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de rechtsdogmatiek en anderzijds de
benaderingen van het recht waarbij ook de bevindingen van andere wetenschappen worden
gebruikt, bijvoorbeeld de maatschappijwetenschappen waarin empirisch onderzoek wordt
gedaan. Met rechtsdogmatiek bedoelen wij in aanvulling op wat wij hiervoor al opmerkten:
1. De studie van het geldende recht;
2. De casuïstiek, dat wil zeggen het geheel van juridische casus;
3. De ordening van het recht door tekst analytische methode
Multidisciplinariteit: als de rechtswetenschap met andere wetenschappen verbonden wordt,
dienen die andere wetenschappen soms als hulpwetenschappen, waarvan de resultaten in
en door het recht worden gebruikt.
Interdisciplinariteit: de wetenschappelijke verbondenheid en samenwerking van disciplines
op het niveau van hun grondslagen.
1.2 De taal van het recht
Recht is er omdat mensen recht maken, en als zij dit doen heeft dit consequenties. Een
belangrijk doel van die taal van het recht met zijn eigen logica en begripsvorming is immers
om antwoord te geven op maatschappelijke problemen, het reguleren en beheersen van de
maatschappelijke werkelijkheid. Beheersbaarheid van conflictsituaties is een van de functies
van het recht. Wij wenden ons naar het recht als gemeenschappelijke taal om het conflict op
te lossen en escalatie te voorkomen. Door het conflict te vertalen in juridische termen,
worden oplossingen mogelijk.
1.3 Betekenis en context: 3 voorbeelden
Rechtsvinding: de taak van de rechter om de betekenis van het geldende recht vast te stellen
in het licht van het geval waarover hij moet oordelen.
Arrest HBU-Saladin (zie document arresten)
Anders dan vroeger wel werd gedacht, verwijst de taal nooit naar vaste betekenissen, maar
is de betekenis van uitspraken en uitdrukkingen afhankelijk van de context waarin zij
gebruikt worden. Contextueel bepaalde norm bepaalt de rechtsbetrekking tussen de
partijen.
Arrest Haviltex (zie document arresten)
Dit arrest maakt duidelijk dat in het overeenkomstenrecht bij de uitleg van taaluitingen naar
1
,de context moet worden gekeken.
1.4 Casuïstische rechtsvinding = rechtsvinding aan de hand van de omstandigheden van het
concrete geval.
Gelijkheidsbeginsel: gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld
1.5 De stelling van het contextualiseren
Dergelijke criteria zijn noodzakelijk wil het recht niet vervallen in willekeur bij toedeling van
rechtsgevolgen. Het gaat dan ook niet om een keuze voor rechtsverscheidenheid boven
rechtseenheid, billijkheid in concreto boven rechtsgelijkheid, of intuïtie boven methode,
maar om evenwicht in al deze spanningsvelden. Regelgeleide rechtsvinding kan
gerechtvaardigd en aangewezen zij, met name op die gebieden waar de rechtseenheid in de
zin van uniforme uitkomsten om welke reden dan ook de belangrijke waarde.
Het is heel goed mogelijk en vaak ook wenselijk dat de rechter zijn oordeel vormt aan de
hand van vaststaande regels en die consequent toepast, totdat zich een uitzonderlijk geval
voordoet waarin de omstandigheden tot relativering of beperking van de regel nopen. H.L.A
Hart heeft dit verschijnsel getypeerd als ‘open texture’ van het recht. De open texture van
het recht, is de consequentie van zowel eigenschappen van de taal als van eigenschappen
van de wereld waarin wij leven. Recht is in taal geformuleerd en taal is algemeen van
karakter.
De open texture van het recht is bovendien de consequentie van de principiële
onvoorspelbaarheid van onze sociale omgeving, die andere context. Tegen de achtergrond
van open texture van het recht wordt begrijpelijk dat ook in de gevallen waarin de rechter
scherpe, vaststaande regels toepast, hij dat doet in de afwezigheid van contra-indicaties.
Ook in die situaties is immers de hele context van het geval verondersteld, zij het impliciet.
De stelling van het contextualisme is in het recht niet beperkt tot de sfeer van het oordelen,
maar strekt zich uit tot die van de rechtsorde als geheel.
De maatschappelijke context is het belangrijkste context van het recht. Want de
maatschappelijke context levert een verbreding van het recht op tot wat er feitelijk gebeurt
in en om het recht. Daarnaast is het van belang het recht in een historisch context te kunnen
plaatsen, bijvoorbeeld om de ontwikkelingsgang van een leerstuk in het recht in beeld te
kunnen brengen. Vanzelfsprekend zal in ons vak de talige context centraal staan omdat wij
als juristen taal als instrument hebben en het interpreteren van gezaghebbende teksten om
die vervolgens toe te passen op nieuwe rechtsvragen tot onze ‘core business’ behoort.
Kritische context: de reflectie op de aan het recht ten grondslag liggende waarden.
De centrale stelling van het contexualisme impliceert 2 nadere stellingen over de toepassing
ervan op rechtswetenschap en rechtspraktijk:
1. Centrale stelling: het recht kan niet worden gekend of begrepen zonder een beroep te
doen op de context waarin het tot stand komt en waarin het toepassing vindt;
2. De rechtswetenschap kan niet worden begrepen zonder in te gaan op de verhouding
2
, tussen de verschillende wijzen van bestudering van het recht;
3. Het juridisch beroep, ofwel de juristerij, kan niet worden beoefend zonder rekening te
houden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zowel het geval waarover wordt
geoordeeld als de context waarin wordt geoordeeld.
Hoofdstuk 2 Het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap
1 Het rechtsbegrip: het driehoeksmodel van recht
A
B C
Dit model onderscheidt drie demensies of momenten in het recht die ieder op hun manier
ook weer een context in en van het recht zijn:
A. Het normatieve (juridische) moment. Dit is het geheel van regels, beslissingen en
beginselen dat gewoonlijk onder recht wordt verstaan. Het is wat juristen het ‘positieve
recht’ noemen, het recht dat op een bepaalde tijd en plaats geldt. Het positieve recht
verschaft normen voor menselijk gedrag, vandaar de aanduiding ‘het normatieve moment’.
Het geeft aan wat wij moeten (de geboden), wat wij mogen (de bevoegdheden) en wat wij
niet mogen (de verboden). In ons voorbeeld van de zebrapadcasus behoort artikel 49 RVV
1990 dus tot het normatieve moment, want het geeft een gedragsnorm die tot het positieve
recht behoort.
B. Het ideële (filosofische) moment. Dit is het geheel van ideële opvattingen en waarden dat
als leidraad en toetssteen fungeert voor het positieve recht. Mensen laten zich namelijk niet
alleen door rechtsnormen leiden, maar ook door overtuigingen omrent goed en kwaad,
rechtvaardig en onrechtvaardig. Er is dikwijls een spanning tussen het recht zoals het is (het
geldende recht) en het recht zoals het zou moeten zijn (het wenselijke recht). In ons
voorbeeld van de zebrapadcasus is de waarde van de bescherming van de zwakker
verkeersdeelnemer onderdeel van het ideële moment.
C. Het actuele (sociologische) moment. Daaronder verstaan wij zowel het geheel van
maatschappelijke gebruiken en praktijken dat tot het positieve recht heeft geleid, als de
maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht voortvloeien. Recht en
samenleving brengen een wisselwerking tot stand (wederzijds constituerend). In ons
voorbeeld van de zebrapadcasus behoort het constateren hoe het er in de samenleving bij
verkeersgedrag bij een zebrapad daadwerkelijk aan toegaat tot het actuele moment.
2 Achtergrond van het recht als systeem
Objectief recht: de verzameling rechtsnormen.
Subjectief recht: de rechten die rechtssubjecten ontlenen aan de regels van het objectieve
3
