KERN VAN HET ARBEIDSRECHT
HOOFDSTUK 1 DE ARBEIDSVERHOUDING
De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst in de zin van Boek 7 BW.
Het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst
1. Het personenrechtelijke element met zijn juridische ongeschiktheid en economische
afhankelijkheid is sterk in de individuele arbeidsrelatie aanwezig.
Met andere woorden: de werknemer staat ten opzichte van zijn werkgever in een
gezagsverhouding. Daarnaast is de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst en daarmee
gericht op de continuïteit. De werknemer is economisch gezien van dezelfde werkgever
afhankelijk. Werknemer treft een dubbele kwetsbaarheid, namelijk juridische
ondergeschiktheid en economische afhankelijkheid. Dit vindt men in de wet terug op basis van
het beginsel van ongelijkheidscompensatie. De wettelijke regels in Boek 7 BW zijn erop
gericht om een beter evenwicht tussen contractspartijen te creëren.
2. Collectiviteiten (vakbonden en OR) spelen een belangrijke rol. Hun regelgeving kan
consequenties hebben voor de individuele arbeidsovereenkomst.
De inhoud van een cao heeft meestal een enorme uitwerking op de arbeidsvoorwaarden van
de individuele werknemer.
3. De inbedding van de arbeidsovereenkomst in de arbeidsorganisatie. Dit heeft invloed
op wat de individuele werknemer van zijn werkgever mag verwachten en andersom.
De arbeidsorganisatie als geheel en de voortgang daarvan spelen uitdrukkelijk een rol bij de
vraag wat partijen individueel van elkaar mogen verwachten (institutioneel karakter).
Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Titel 7.10 van het BW is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Hierin staan allerlei
beschermende regels. Het werken onder een arbeidsovereenkomst leidt tot bescherming van vele
andere wetten, zoals de Arbeidstijdenwet en de WAZO en in veel gevallen tot bovenwettelijke
aanspraken op grond van de toepasselijke cao. Een arbeidsovereenkomst vormt ten slotte de
toegangspoort tot werknemersverzekeringen, zoals de WW of de WIA.
Indien er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, is er vaak sprake van:
Een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW);
Een overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:750 BW)
Een overeenkomst sui generis Een overeenkomst van eigen aard waarvoor geen
bijzondere wettelijke regeling bestaat. De overeenkomst wordt dan beheerst door het
algemene overeenkomstenrecht.
De elementen van artikel 7:610 BW
Arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in
dienst van de andere partij, werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Hieruit
volgen de volgende vereisten:
De verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid.
Volgens HR is er sprake van arbeid indien er een bijdrage wordt geleverd aan het primaire
doel van de onderneming. Arbeid kan zowel actief als passief van aard zijn. In het arrest
Beurspromovendi heeft HR geoordeeld of het doen van onderzoek door academici met een
begeleidingsovereenkomst aan te merken is als arbeid in de zin van art. 7:610 BW. Dit was
wel het geval, omdat de promoties actief bijdragen aan het primaire doel van de universiteit,
dat de universiteit een financieel belang heeft bij het realiseren van promoties, dat haar status
daardoor mede wordt bepaald en dat zij daarbij een economisch belang heeft. Derhalve kan
deelname aan een televisieprogramma ook als arbeid worden aangemerkt.
Uit art. 7:659 lid 1 BW blijkt dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht. Zonder
toestemming van werkgever mag een werknemer zich niet laten vervangen.
De arbeid moet daarnaast een verplicht karakter hebben. De verplichting kan worden afgeleid
uit het bestaan van een aan de werkgever toekomende instructiebevoegdheid. Als
inhoudelijke instructies of aanwijzingen in de formele (organisatorische) sfeer (kunnen)
, worden gegeven, kan dit een vermoeden opleveren dat de werknemer verplicht is arbeid te
verrichten.
De verplichting tot het betalen van loon.
Uit het arrest Huize Bethesda blijkt dat loon de verschuldigde tegenprestatie van de
werkgever is ter zake van de door de werknemer verrichte arbeid. Er moet dus sprake zijn van
i) een vergoeding, ii) die door de werkgever verschuldigd is aan de werknemer, iii) ter zake
van de bedongen arbeid.
Het loon kan uit meer bestaan dan enkel een financiële vergoeding. Fooien van klanten zijn
niet als loon aan te merken, omdat deze niet door werkgever verschuldigd zijn. Ook
extraatjes, zoals een gratificatiebonus, en onkostenvergoedingen vallen niet onder het loon,
omdat deze niet verplicht zijn. Indien meer dan de reële onkosten worden vergoed, dan kan er
wel sprake zijn van loon. Ook zijn er wettelijke beperkingen zoals art. 7:617 lid 1 onder b BW.
Gedurende een zekere tijd.
Als aan de overige drie voorwaarden is voldaan, wordt aangenomen dat ook aan dit element
is voldaan.
In dienst van een andere partij (gezagsverhouding).
Bij sommige beroepen is het niet eenvoudig vast te stellen of er onder gezag van een ander
wordt gewerkt. Daarom wordt in de rechtspraak ook wel een andere interpretatie van het
gezagscriterium genomen, namelijk dat het voldoende is dat er instructies kunnen worden
gegeven. Er moet een mogelijkheid daartoe bestaan.
Het gaat dan om een instructie ten aanzien van de werkdiscipline (formeel) en niet over de
werkinhoud (materieel). De formele gezagsverhouding heeft betrekking op de vraag of de
werkrelatie een normale organisatorische inbedding heeft verkregen. Zowel de materiële als
de formele gezagsverhouding kunnen een rol spelen, dit is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval.
Kwalificatie van de overeenkomst en de elementen van artikel 7:610 BW
Vaak moet uit de concrete omstandigheden van het geval worden afgeleid van welke type
overeenkomst sprake is. Vaak hebben partijen in een overeenkomst vastgelegd hoe de
arbeidsverhouding moet worden gekwalificeerd, maar de werkelijkheid kan inmiddels anders zijn. Hoe
een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd is vastgelegd in de arresten Groen/Schoevers
en X/Gemeente Amsterdam.
Groen/Schoevers
Op eigen verzoek werkte dhr. Groen op basis van een overeenkomst van opdracht bij Schoevers. Op
een moment wilde Schoevers de overeenkomst met dhr. Groen beëindigen, maar Groen stelde zich
toen op het standpunt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en hij derhalve niet zomaar
ontslagen kon worden. Volgens hem was aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst voldaan.
HR heeft geoordeeld dat de rechtbank de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst heeft
beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij doorslaggevende
betekenis is toegekend aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst
hebben beoogd. Hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond moet mede
in aanmerking worden genomen bij de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering
hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven.
X/Gemeente Amsterdam
Een werkloze mevrouw ontving een IOAW-uitkering, maar moest in ruil daarvoor werkzaamheden
verrichten op een servicedesk van de Gemeente Amsterdam. Volgens mevrouw was er sprake van
een arbeidsovereenkomst en had zij met terugwerkende kracht recht op loon behorende bij de functie
van servicedeskmedewerker.
HR oordeelde dat indien een overeenkomst voldoet aan de criteria van art. 7:610 BW er sprake is van
een arbeidsovereenkomst. Het is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden
de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Anders dan
, uit het arret Groen/Schoevers volgt dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of de
overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt.
HR onderscheidt twee fases:
1. De uitlegfase
Op basis van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen
partijen over en weer zijn aangegaan. De partijbedoeling speelt hierbij een belangrijke rol.
2. De kwalificatiefase
Hierna beoordeelt de rechter of en zo ja aan welke benoemde overeenkomst, de
overeenkomst voldoet. Het oogmerk van partijen doet hierbij niet ter zake.
Stappenplan kwalificatie arbeidsovereenkomst
Voordat inhoudelijk kan worden getoetst of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet eerst in
kaart worden gebracht wat partijen over en weer zijn overeengekomen (uitlegfase).
Stap 1: Uitlegfase
Uit X/Gemeente Amsterdam blijkt dat het van belang is welke rechten en verplichtingen partijen zijn
overeengekomen. Dit wordt beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Bij de Haviltex-
maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheid over en weer aan de
bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten
verwachten. Hierbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en
welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Denk hierbij aan het opleidingsniveau van een
werknemer. Veelal kleurt de maatschappelijke positie de partijbedoeling. Een zwakke positie kent
minder gewicht aan de partijbedoeling toe.
In het arrest Van der Male/Den Hoedt is bepaald dat er geen doorslaggevende betekenis toekomt aan
de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar de werkelijk
bestaande wederzijds rechten en verplichtingen zijn beslissend. Een tekst kan daarom niet
doorslaggevend zijn.
Stap 2: Kwalificatiefase (feitelijke uitvoering)
Nadat is vastgesteld wat de gemaakte rechten en plichten zijn tussen partijen, wordt de vraag
beantwoord of deze afspraken zijn te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.
Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de elementen van art. 7:610 BW, moet de
overeenkomst als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De partijbedoeling is niet van belang.
De holistische weging
In het arrest Groen/Schoevers was er geen strikte scheiding tussen de uitleg- en kwalificatiefase. Er
was sprake van een holistische weging, waarbij alle omstandigheden even zwaar wogen. De rechter
bepaalde de precieze weging. In het arrest X/Gemeente Amsterdam is er een strikte scheiding tussen
deze fases gekomen. De holistische weging is niet verloren gegaan, omdat feiten en omstandigheden
worden afgewogen ten opzichte van het geheel.
ABN Amro/Malhi-verweer
Voordat een overeenkomst kan worden gekwalificeerd, moet er wel eerst worden beoordeeld dat er
iets te kwalificeren is. Er moet dus eerst worden vastgesteld of er tussen partijen überhaupt wel
sprake is van een overeenkomst.
Het antwoord op de vraag of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben, is naar het oordeel van
HR afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en
gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
De betekenis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW
Art. 7:610a BW bevat een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Een
werknemer kan zich op het rechtsvermoeden ‘arbeidsovereenkomst’ beroepen indien hij:
1. Ofwel gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid heeft verricht;
2. Ofwel gedurende drie opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per maand tegen beloning
arbeid heeft verricht.
